1- يعرف الطلاق في اللغة اطلق الاسير خلاه واطلقت الناقة من عقالها فطلقت هي بالفتح، والطليق الأسير الذي اطلق عنه يساره وخلي سبيله وطلق امرأته تطليقا وطلقت هي تطلق بالضم طلاق فهي طالق وطالقة (1) .
ويقال قد طلقت المرأة تطلق طلاقاً على البناء للمجهول وطلقت من الطلاق. وامرأة طالق بغير الهاء وطلاق المرأة بينونتها عن زوجها وامرأة طالق من نسوة طلق وطالقة من نسوة طوالق وطلق الرجل امرأته واطلقها بعلها وطلقها ورجل مطلاق ومطليق وطليق بمعنى كثير التطليق للنساء (2).
2- تعريف الطلاق في الاصطلاح الفقهي و القانوني
يعرف الطلاق فقها بأنه الطلاق هو إزالة قيد النكاح بغير عوض بصيغة طالق (3)، وعرف كذلك الطلاق هو رفع قيد النكاح في الحال أو المآل بلفظ مخصوص " (4)
ويتضح لنا من التعريفات الفقهية للطلاق بأنه يعني رفع قيد النكاح من وقت إيقاعه بحيث يصبح كل من الزوجين أجنبيًا عن الآخر بإيقاع من الزوج بلفظ مخصوص شرعا وهو أثر من آثار عقد الزواج الصحيح، وبذلك نستنتج بأن معنى الطلاق فقها لا يخرج عن معناه في اللغة.
أما قانونا فقد عرفت المادة (34 / أولا) من قانون الأحوال الشخصية العراقي الطلاق بانه الطلاق رفع قيد الزواج بإيقاع من الزوج أو من الزوجة إن وكلت به أو فوضت أو من القاضي ولا يقع الطلاق إلا بالصيغة المخصوصة له شرعا".
وعرفته المادة (58) من قانون الاحوال الشخصية اليمني بأنه الطلاق قول مخصوص أو ما في معناه به يفك الارتباط بين الزوجين وهو صريح لا يحتمل غيره ويقع الطلاق باللغة العربية وبغيرها لمن يعرف معناه وبالكتابة والإشارة المفهومة عند العاجز عن النطق".
وعرف قانون الاحوال الشخصية الكويتي الطلاق في المادة (97) منـه علـى أنــه الطلاق هو حل قدة الزواج الصحيح بإرادة الزوج، أو من يقوم مقامه، بلفظ مخصوص وفق المادة (104)، وبهذا فإن الطلاق في القانون الكويتي لن يخرج تعريفه عن القانون العراقي، ولم يعرف قانون الاحوال الشخصية الاردني الطلاق تاركا تعريفه للتعريف اللغوي وللفقه الإسلامي وفقه القانون، ونلاحظ من التعريفات للفقه الإسلامي والقانونية السابقة أن الطلاق هو إنهاء الرابطة الزوجية وإيقاف آثاره المستقبلية بلفظ مخصوص يقع من حيث الأصل من الزوج (5).
أما بالنسبة لفسخ عقد الزواج فهو حل ارتباط عقد الزواج ونقضه من حينه بسبب وجود خلل ما صاحب العقد أو طرأ عليه طارئ يمنع استمراره (6)، ومن خلال مفهوم الطلاق ومفهوم الفسخ وآراء الفقهاء المسلمين يمكن تمييز الفسخ عن الطلاق من خلال النقاط الاتية :
أ ـ من حيث المعنى
إن الطلاق يعني الرفع والمفارقة والترك، في حين أن الفسخ هو الحل والتقطع والنقض فمن خلال هذه الالفاظ نستنتج أن الطلاق هو إطلاق الشيء وجعله طليقاً في حين أن الفسخ هو حل ونقض الشيء من أساسه أي تحوله من حالة إلى حالة أخرى وأنه لا يعود.
في حين أن الطلاق يكون على حالة مستمرة ثم تتغير وهذا التغيير يكون علـى الحاضر والمستقبل ولا تمس به بالماضي، أما الفسخ هو نقض من أساسه وجعل الحالة بتغيير قد لا تعود (7).
ب - من حيث إيقاعه
إن الطلاق من حيث الاساس يكون بيد الرجل وهذا ما سار عليه كافة الفقهاء (8). استنادا لقول الرسول محمد صلى الله عليه واله وسلم إنما الطلاق لمن أخذ بالساق (9)، في حين أن الفسخ يمكن أن يكون من جانب الرجل أو من جانب المرأة ويمكن أن يوقعه القاضي من تلقاء نفسه إذا كان هناك ما يمنع استمرار عقد الزواج شرعا وقانونا.
ج- من حيث سببه
إن أسباب الطلاق من حيث الأصل أن للرجل أن يطلق زوجته بإرادته المنفردة ولا سلطان عليه بذلك، وهذا بإجماع الفقهاء المسلمين، في حين أن أسباب فسخ عقد الزواج إمـا تكون بسبب خلل رافق العقد منذ نشوئه وجعله غير لازم كخيار البلوغ والافاقة وخيار الفسخ لوجود عيب في أحد الزوجين وغيرها، وإما أن تكون بسبب طارئ على العقد كإسلام أحد الزوجين أو الردة أو اتصال أحد الزوجين بأصول أو فروع الزوج الآخر (10).
د- من حيث أنواعه
الطلاق قسمان هما الطلاق الرجعي والطلاق البائن، أما فسخ عقد الزواج فهو إمـا فسخ إرادي بناءً على طلب أحد الزوجين حصرًا لوجود أحد العيوب الزوجية وخيار البلوغ، وإما فسخ لا إرادي كالفسخ لحرمة الزوج على الزوجة؛ إما بسبب الرضاع أو لنسب أو الفسخ بسبب إسلام أحد الزوجين وإباء الآخر فهنا تكون فرقة تلقائية أي بفسخ لا إرادي بحكم الشرع(11).
هـ - من حيث أثره:
إن آثار الطلاق هو انفصال الزوج عن زوجته ويكون كلاهما أجنبيًا عن الآخر ولا تحل الزوجة للزوج إلا بعقد جديد إذا كان الطلاق بائنا (12).
أما بالنسبة لأثر فسخ عقد الزواج إذا كان قبل الدخول فلا تستحق المرأة اي شيء من المهر، وان الفسخ لا ينقص من عدد الطلقات التي يملكها الزوج على زوجته (13).
و. من حيث إمكانية الإثقاع:
وبإمكاننا أن نضيف فارقا آخر يتعلق بإمكانية الإيقاع، حيث أن لا خلاف على إمكانية الزوج في إيقاع الطلاق إن كانت مفوضة به، إما الفسخ فهناك اتجاهين في الفقه الإسلامي حول امكان فسخ عقد الزواج بالعيوب الزوجية يمكن ايجازهما بالاتي:
الاتجاه الأول :- وهو ما يذهب إليه جمهور الفقهاء من الإمامية والشافعية والمالكية والحنابلة والذين يجيزون لكل من الرجل والمرأة فسخ عقد الزواج إذا وجد أي منهما عيبا من أحد العيوب المحددة في صاحبه لكنهم تباينوا ممن يقع الفسخ من الرجل أو المرأة بعد مراجعة القضـاء وهـو مـا يقول به فقهاء الشافعية والمالكية والحنابلة، أم لابد من مراجعة الحاكم الشرعي وهو ما يقول به فقهاء الإمامية .
الاتجاه الثاني : - وهو ما يذهب إليه الحنفية الذين يجيزون للمرأة فقط امكان فسخ عقد الزواج دون الرجل اذا وجدت في زوجها احد العيوب الشرعية المحددة، ولا يجيزون ذلك للزوج لأنه يملك الطلاق بحسب قولهم .
ومن جهتنا نرجح ما ذهب إليه جمهور الفقهاء المسلمين من منح حق فسخ عقد الزواج للعيوب الزوجية لكل من الرجل والمرأة؛ لأن الرجل وإن كان يملك الطلاق فإنه إن أستعمل حقه في الطلاق فمن جهة فسيتحمل حقوق الزوجة كاملا دون تقصير منه ومن جهة أخرى فإن شروط الفسخ وآثاره تختلف عن شروط الطلاق وآثاره .
بناة على ما تقدم نوجز الفرق بين الفسخ والطلاق في النقاط الآتية:
أولا: الطلاق ينقص من عدد الطلقات التي يملكها الرجل على المرأة، أما الفسخ فــلا ينقص من عدد الطلقات فإذا عاد الرجل وتزوج من المرأة التي فسخ عقدها فانه يملك ثلاث طلقات (14).
ثانيا: في الطلاق قبل الدخول تستحق المرأة نصف المهر (15)، أمـا فـي الفسخ قبل الدخول فلا تستحق المرأة أي شيء من المهر.
ثالثا: الطلاق لا يقع إلا بلفظ مخصوص شرعا وقانونا (16)، أما فسخ عقد الزواج فـلا يشترط لفظ مخصوص بل يقره القاضي عند توافر شروطه.
رابعا : الطلاق لا يقع إلا على عقد زواج صحيح، أما الفسخ فإنه يقع على العقد الفاسد والعقد الصحيح على حدٍ سواء (17).
____________
1- محمد بن أبي بكر عبد القادر الرازي مختار الصحاح ،ط1 ، مؤسسة المختار للنشر والتوزيع، القاهرة، 2007، ص233.
2- ابي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم ابن منظور الأفريقي المصري لسان العرب، ج 10، ط1، دار صادر للطباعة والنشر، بيروت، ، ص 226.
3- الشهيد الثاني زين الدين بن علي الجبعي العاملي الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، ج 2، ط12، منشورات دار التفسير، 1433هـ ص 499.
4- عبد الغني بن طالب بن حمادة بن ابراهيم الغنيمي الدمشقي الميداني الحنفي اللباب في شرح الكتاب، ج3، المكتبة العلمية، لبنان، ص37.
5- القاضي عبد الحسين صباح صيوان الحسون احكام الطلاق والتفريق في الشريعة الإسلامية والقانون دراسة مقارنة معززا بقرارات القضاء العراقي، بدون طبعة المكتبة القانونية، بغداد، 2022، ص8.
6- سليم محمودي احكام فسخ عقد الزواج في الفقه الإسلامي والاثار المترتبة عليها، اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية العلوم الإسلامية الجزائر ابن يوسف بن خدة، 2018، ص 52.
7- حوران محمد سليمان نظرية الفسخ وتطبيقاتها في الفقه الإسلامي ( دراسة فقهية مقارنة ) أطروحة دكتوراه مقدمة الى جامعة دمشق كلية الشريعة قسم الفقه الإسلامي ومذاهبه، 2008، ص 435.
8- ابو عبد الله محمد بن الحسن بن فرقد الشيباني الحجة على اهل المدينة، ج 4 ، 3، عالم الكتب، بيروت، 1402هـ، ص 40؛ ابو الحسن العدوي حاشية العدوي على شرح كفاية الطالب الرباني، ج 1، دار الفكر ، بيروت، 1994، ص 491؛ الشافعي أبو عبد الله بن محمد بن ادريس بن العباس بن عثمان بن شافع بن عبد المطلب بن عبد مناف المطلبي القريشي المكي، الام، ج، بدون طبعة دار المعرفة، بيروت، 1990م، ص 231؛ ابو محمد موفق الدين عبد الله بن احمد بن قدامة المقدسي الحنبلي، المغني، ج 7، بدون طبعة مكتبة القاهرة القاهرة، 1968، ص 355.
9- اخرجه ابن ماجه في "سننه" في الطلاق عن ابن عباس ، قال : اتى النبي محمد صلى الله عليه واله وسلم رجل فقال:- يا رسول الله صلى عليه واله وسلم ان سيدي زوجني امته وهو يريد أن يفرق بيني وبينها، فصعد النبي صلى الله عليه واله وسلم المنبر وقال يا ايها الناس ما بال احدكم يزوج عبده امته، ثم يرى ان يفرق بينهما، انما الطلاق لمن اخذ بالساق نقلا عن ابو محمد محمود بن احمد بن موسى بن احمد بن حسين الغيتابي الحنفي بدر الدين العيني، البناية شرح الهداية، ج 11، ط 1، دار الكتب العلمية، بيروت،2000، ص 86.
10- القاضي طالب فارس السورجي، انحلال عقد الزواج والاثار المترتبة عليه " دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية والقانون العراقي معززا بقرارات حديثة لمحكمة التمييز الاتحادية، دار السنهوري، بيروت، 2019 ،ص72.
11- أ. علي حسب الله الفرقة بين الزوجين وما يتعلق بها من عدة ونسب ط1، دار الفكر العربي، القاهرة، 1968، ص 174 .
12- د. علي عبد العالي الاسدي المبسوط في الاحوال الشخصية، مصدر سابق، ص 370؛ القاضي عباس زياد السعدي، الطلاق احكامه واثاره في الشريعة والقانون، بغداد، 2002، ص16.
13- القاضي عباس زياد السعدي، الطلاق احكامه واثاره في الشريعة والقانون، بغداد، 2002 ، ص216-217.
14- القاضي طالب فارس السورجي، مصدر سابق، ص 71؛ د. عبد الحميد الشواربي، فسخ العقد في ضوء القضاء والفقه، ط 3، منشأة المعارف بالإسكندرية، بدون ذكر سنة النشر، ص 116.
15- يوسف احمد نصار اسباب التطليق في الشريعة الإسلامية واثاره على ضوء قانون الاحوال الشخصية الجديد رقم (1) السنة 2000، ط 1 ، منشأة المعارف بالإسكندرية 2000، ص 2024 وما بعدها.
16- القاضي ضياء كاظم الكناني، انحلال الرابطة الزوجية في التشريع العراقي ( دراسة مقارنة ) معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، بغداد، 2010، ص28.
17- د. عبد الحميد الشواربي، فسخ العقد في ضوء القضاء والفقه، ط 3، منشأة المعارف بالإسكندرية، بدون ذكر سنة النشر ، ص 116؛ القاضي طالب فارس السورجي، انحلال عقد الزواج والاثار المترتبة عليه " دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية والقانون العراقي معززا بقرارات حديثة لمحكمة التمييز الاتحادية، دار السنهوري، بيروت، 2019 ص72.

مواضيع ذات صلة

موقف قانون الاحوال الشخصية الكويتي من فسخ عقد الزواج بسبب تغيير الدين

أنواع العدة عند فسخ عقد الزواج

أثر فسخ عقد الزواج لعدم الوفاء بالشروط قبل الدخول بالنسبة للنفقة في قانون الاحوال الشخصية الكويتي

أثر فسخ عقد الزواج لعدم الوفاء بالشروط قبل الدخول بالنسبة للنفقة في قانون الاحوال الشخصية الاردني

أثر فسخ عقد الزواج لعدم الوفاء بالشروط قبل الدخول بالنسبة للمهر في قانون الاحوال الشخصية الاردني

آثار فسخ عقد الزواج بعد الدخول في قانون الاحوال الشخصية اليمني بالنسبة للمهر

آثار فسخ عقد الزواج بعد الدخول بالنسبة للنسب في قانون الاحوال الشخصية اليمني

آثار فسخ عقد الزواج بعد الدخول بالنسبة للنسب في قانون الاحوال الشخصية الاردني

آثار فسخ عقد الزواج بعد الدخول بالنسبة للنسب في قانون الاحوال الشخصية الكويتي

اثار فسخ عقد الزواج بعد الدخول بالنسبة للنسب في قانون الاحوال الشخصية العراقي

أثر فسخ عقد الزواج لعدم الوفاء بالشروط قبل الدخول بالنسبة للنفقة في قانون الاحوال الشخصية العراقي

آثار فسخ عقد الزواج بعد الدخول بالنسبة للنفقة في قانون الاحوال الشخصية اليمني