اورد المشرع العراقي في القانون المدني تطبيقين لفكرة التصرف المجرد ، احدهما يتعلق بالتزام المناب في الوفاء قبل المناب لديه ، والاخر التزام الكفيل قبل الدائن .
بينت المادة 407 من القانون المدني العراقي التزام المناب ، فقد نصت على " يكون التزام المناب صحيحاً حتى لو كان ملتزماً قبل المنيب وكان التزامه هذا باطلاً او خاضعاً لدفع من الدفوع . ولا يبقى للمناب الا حق الرجوع على المنيب . كل هذا ما لم يوجد اتفاق يقضي بغيره " (1).
وفي الانابة ، يلتزم المناب قبل المناب لديه ، ويرجع سبب الالتزام الى العلاقة بين المناب والمنيب ، فاذا كان المناب قد التزم قبل المناب لديه ، يريد بذلك ان يوفي بدين عليه للمنيب ، ثم تبين ان هذا الدين لا وجود له ، فليس له ان يتمسك قبل المناب لديه بان التزامه قبله ليس له سبب ، بل عليه الوفاء بذلك الالتزام ، ويكون له الرجوع بعد ذلك على المنيب (2) .
وفي الكفالة ، يلتزم الكفيل قبل الدائن ، ويرجع سبب التزامه الى العلاقة بينه وبين المدين المكفول ، وعلى الرغم من عدم وجود نص صريح في هذا الشأن (3) ، الا انه لا يجوز للكفيل ان يدفع في مواجهة الدائن الذي كفل له وفاء مدينه بالتزامه بعدم وجود السبب ، او بما يكون له ان يتمسك به قبل هذا المدين ، اذا كان سبب التزام الكفيل يرجع الى علاقته بالمدين ، كما لو كان الكفيل قد قبل ان يكفل المدين في مقابل تعهد المدين بان يعطيه شيئاً ، ثم تبين ان تعهد المدين باطل ، فالتزام الكفيل قبل الدائن لا يتأثر بالعلاقة بين الكفيل والمدين (4) . الا انه للكفيل الدفع بالتجريد بوصف ان التزامه احتياطياً ، اي ان وفائه مرهون بعدم وفاء المدين الاصلي بالتزامه (5) .
وفي ضوء ما تقدم ، فلا يجوز اعتبار الالتزام مجرداً من سببه ، في كل صور العلاقات الثلاثية ، التي يكون فيها سبب التزام المدين خارجياً عن علاقته بالدائن ومتصلاً بعلاقة له بشخص ثالث ، كما في الاشتراط لمصلحة الغير ، فان سبب التزام المتعهد قبل المنتفع هو الالتزام الذي تعهد به المشترط قبله ، فالسبب اذن لا يوجد في علاقة المدين ( المتعهد ) بدائنه ( المنتفع ) ، بل هو قائم في علاقته بشخص ثالث هو المشترط ، ومع ذلك ، فللمتعهد ان يتمسك قبل المنتفع بجميع الدفوع التي تنشأ عن الاشتراط لمصلحة الغير ، فاذا كان التزام المشترط باطل ، جاز للمتعهد ان يتمسك بعدم وجود سبب لالتزامه قبل المنتفع (6) .
ومن الملاحظ وضوح التصرف القانوني المجرد او الالتزام المجرد بشكل واسع ، في ميدان القانون التجاري ، بسبب ما يقدمه من ائتمان واستقرار للمعاملات المالية التجارية ، في مبدأ استقلال التواقيع ، وقاعدة التطهير من الدفوع .
___________
1- ينظر المادة 361 من القانون المدني المصري والتي نصت على " يكون التزام المناب قبل المناب لديه صحيحاً ولو كان التزامه قبل المنيب باطلاً ، او كان هذا الالتزام خاضعاً لدفع من الدفوع . ولا يبقى للمناب الا حق الرجوع عن المنيب . كل هذا ما لم يوجد اتفاق يقضي بغيره " .
2- ينظر د. اسماعيل غانم ، في النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام ، مكتبة عبد الله وهبه للنشر ، عابدين – مصر ، 1966 ، ص 267 . وينظر كذلك د. انور سلطان ، الموجز في النظرية العامة للالتزامات ، احكام الالتزام ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية – مصر ، 2005 ، ص 172 .
3- ينظر المواد من 1020 – 1032 من القانون المدني العراقي . وانظر كذلك المواد 782 – 797 من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 .
4- ينظر د. جلال علي العدوي ، اصول الالتزامات – مصادر الالتزام ، منشأة المعارف ، الاسكندرية – مصر ، 1997 ، ص 142 . وينظر كذلك د. انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 172 .
5- ينظر د. سليمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني ، في العقود المسماة ، المجلد الثالث ، عقد الكفالة ، الطبعة الثالثة ، دار الكتب المصرية ، مصر ، 1994 ، ص 110 .
6- ينظر د. اسماعيل غانم ، المصدر السابق ، ص 267 – 268 .
