(النصوص المخالفة لثوابت الاسلام في قانون الاحوال الشخصية العراقي ووجه المخالفة ، نص المادة -2/1- والمادة -4/3 و5 و6 و7-)
في قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة (1959) المعدل توجد عدة نصوص تتعارض مع الثوابت الاسلامية ، ومن هذه النصوص ما يلي :
اولا : جاء نص المادة (2/1) كما يلي " اذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون" .
ومن خلال هذا النص يتبين لنا نتيجتين خطرتين هما :
1- اعتراف المشرع الضمني بجواز المخالفة لمبادئ الشريعة الاسلامية ، حيث ينبغي الرجوع اولا الى القانون وان خالف المباديء.
2- جعل من مباديء الشريعة الاسلامية مصدرا احتياطيا اولا للقانون ، وهذا اقصاء كبير لها حيث ان مباديء احكامها لا تطبق الا اذا لم يوجد نص تشريعي يحكم .
ولقد كان الاجدر بالمشرع ان يجعل مباديء الشريعة الاسلامية هي المدار في الحكم ونقترح تعديل الفقرة الى " اذا وجد نص تشريعي في هذا القانون يخالف مبادئ الشريعة الاسلامية فان الشريعة هي التي تطبق دون النص " .
وحسنا فعل مشرع التعديل لعام (2017) حيث نص : " يضاف ما يأتي الى قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 (المعدل) ويكون المادة الخامسة والتسعون منه :
لا يحكم بمخالفة أي من مواد هذا القانون او بنوده او فقراته لثوابت أحكام الاسلام إلا إذا صوت على مخالفته أغلبية خبراء الفقه الإسلامي من اعضاء المحكمة الاتحادية العليا " .
ولكن لا ندري كيف من الممكن لخبراء الاتحادية تجاوز ثوابت الاسلام فلو حُذف الكلام من بعد الاستثناء كان افضل .
ثانيا : جاء نص المادة (4/3 و5 و6 و7) كما يلي " 4- لا يجوز الزواج بأكثر من واحدة الا بإذن القاضي ويشترط لإعطاء الاذن تحقق الشرطين التاليين:
ا- ان تكون للزوج كفاية مالية لإعالة اكثر من زوجة واحدة .
ب- ان تكون هناك مصلحة مشروعة .
5- اذا خيف عدم العدل بين الزوجات فلا يجوز التعدد ويترك تقدير ذلك للقاضي .
6- كل من اجرى عقدا بالزواج باكثر من واحدة خلافا لما ذكر في الفقرتين 4و5 يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة او بالغرامة بما لا يزيد على مائة دينار او بهما .
7 استثناء من احكام الفقرتين (4) و(5) من هذه المادة يجوز الزواج باكثر من واحدة اذا كان المراد الزواج بها ارملة "
ويبدو ان المشرع اراد معالجة بعض المشاكل الناتجة من الزواج الثاني ولكنه بدلا من تنظيمها والمعالجة الحقيقية لسبب المشاكل عمد الى تقييدها ، واوقع نفسه في مطب المخالفة الصريحة لمبادئ الشريعة الاسلامية التي اباحت التعدد وعدم تقييده بإذن احد حتى ولو كان الفقيه او القاضي ، والان نسال المشرع ان المشاكل التي يتعرض لها الزوجان في الزواج الاول هل يعمد في حل مشاكلهما الى تقييد الزواج الاول او عدم منحه الاذن به
وواضع ان المشرع خلط بين شروط صحة عقد الزواج في الاسلام وبين آثاره ، فالقدره المالية والبدنية والعدل بين الزوجات وغيرها كلها اثار لعقد الزواج وليس شروطا لانعقاده .