اذا كان من الثابت بان النصوص العقدية يجب – في الأصل – ان تكون قانون المتعاقدين ولكن يجب أن يكون احترامها غير مؤدي إلى هدم مبدأ استمرار المرفق العام وانتظامه لأنه من غير العدالة ان تقف الادارة بوصفها المسؤولة عن سير المرفق العام مكتوفة الايدي عن مواجهة خطر ناتج عن عدم التنفيذ الصحيح من جانب المتعاقد لالتزاماته بذريعة ان لهذا الخطأ جزاء معيناً في العقد يجب الإلتزام به وهذا ما أكده العلامه (جيز) الذي ذهب للقول ان الجزاءات المنصوص عليها في العقد لا تعالج الا الحالة الاعتيادية التي يكون فيها الخطأ محدوداً وليست له سوى نتائج قانونية(1). فالتأخير او الإهمال في التنفيذ قد يكون على درجة من الجسامة بحيث ان الغرامة المتفق عليها في العقد غير كافية لذلك فللادارة الحق في ان تفرض على المتعاقد جزاء على وفق القواعد العامة من دون ان تكون مقيدة بهذا الجزاء العقدي(2). كان المبدأ السائد في الفقه والقضاء الفرنسيين ان الجزاءات التي يجوز توقيعها على المتعاقد هي تلك التي ينص عليها العقد وفي حالة خلوه من النص على جزاءات فلم يكن من الجائز قانوناً ان تلجأ الإدارة إلى سلطة توقيع جزاء والقضاء في  الوقت نفسه لا يجوز له ان يفترض وجود تلك السلطة بيد الادارة ولا يكون امام الادارة الا طريقاً واحداً وهو إلغاء العقد وقد أدى ذلك إلى عدم رغبة الادارة في هذا الحل المتطرف او انها لا تسلك هذا السبيل وإنما تغض النظر عن المخالفات غير الجسمية (3) لذلك عدل الفقه والقضاء عن ذلك وظهر نوع آخر من الجزاءات غير العقدية التي تملك الادارة ايقاعها على المتعاقد وهذا ما أكده مجلس الدولة الفرنسي في حكم شهير بتاريخ 3مايو سنة 1907 في قضية (Deplanque) الذي ذهب فيه ((ولو ان دفتر شروط الالتزام لم ينص على جزاء للوقائع المنسوبة للمقاول بصفة صريحة، فانها تعتبر مع ذلك من جانب هذا المقاول بمثابة عدم تنفيذ لألتزاماته ومن طبيعة تبرر منح تعويض لمدينة (نوزون) نظراً للضرر الذي لحقها من جراء ذلك)) وطبقاً لهذا الحكم سمح المجلس بتطبيق التعويض وهو جزاء غير عقدي(4) استناداً الى ان الادارة بحكم مسؤوليتها عن حسن سير المرافق العامة فهي تتمتع بجملة من الامتيازات والرخص القانونية التي يسمح بها القانون العام(5).

ومن النظر الى هذه القاعدة فإنها تعد مقبولة برأينا لأن النصوص العقدية هي في الاصل ان تكون قانون المتعاقدين ولكن يجب ان لا يكون تطبيقها هدماً لسير المرفق العام فتبقى الادارة عاجزة عن مواجهة الخطر الذي يهدد سيرها وانتظامها ولذا فان هذا  الأتجاه يعد خطوة هامة لسلطات الإدارة فالجزاءات الواردة في العقد ليست كافية لضمان سير المرافق فلا تزال الجزاءات خارج يد الادارة منها عقدية والبعض الآخر قضائية مع ذلك فان مقتضيات المصلحة العامة المتعلقة بالمرافق العامة هي التي دفعت مجلس الدولة الفرنسي عام 1929 للأعتراف للأدارة بسلطة توقيع جزاءات على المتعاقد معها دون ان ينص على خلاف ذلك والآن أصبحت سلطتها في هذا المجال  ليست حقاً مقرراً للإدارة وإنما أصبحت سلطة تتطلبها المصلحة العامة(6) والدليل على رأينا هو الحكم الذي قررته محكمة التمييز العراقية في 26/تشرين الثاني عام 1966 إذ جاء في حكمها (( يعتبر التاخير في اداء العمل ضاراً في جميع الحالات، تستحق به الغرامة التأخيرية كاملة وإستحقاقها بهذه المثابة هو نتيجة، اصدار قرار اداري بموجب شروط العقد لا تملك الادارة النزول عنه او التفريط فيه لأنه اصبح من حقوق الدولة التي لا يجوز التنازل عنها))(7) .

وفقاً لما تقدم يتضح لنا بان العقد الأداري إذ سكت عن النص على بعض الجزاءات فلا يعني هذا ان الادارة لا يستطيع توقيع جزاءات لم ينص عليها في العقد، أو إذا نص العقد على بعض الجزاءات فلا يعني ذلك إقتصار سلطة الادارة في توقيع الجزاءات على ما دون بالعقد، فيجوز للإدارة ان توقع على المتعاقد في العقود الادارية أي من الجزاءات سواء كان منصوصاً عليها في العقد أم لم يكن منصوصاً عليها تحقيقاً للمصلحة العامة، فسلطة الإدارة في توقيع الجزاء على المتعاقد معها مستقلة عن نصوص العقد وناتجة عن اتصاله بنشاط مرفق عام في تسييره او تنظيمه وهذا ما أكدته محكمة القضاء الاداري في مصر في حكمها المؤرخ 17نوفمبر 1957 الذي تذهب فيه ((ومن ثم فليس الذي يعتمد به ما يقول به المدعي في مذكرته من ان شروط المزايدة لم ينص فيها على حق الوزارة في مصادره التأمين لأنه ما دام الغـرض من التأمين هو ضمان التنفيذ.. فلا يمكن تصور قيام هذا الضمان ما لم يكن للوزارة حق مصادرة هذا التأمين في حالة عدم التنفيذ سواء نص او لم ينص في الشروط على هذا الحق، وإلا لما كان هناك محل لأشتراط دفع التأمين مع العطاء))(8).              

________________

1-  د.عبد المجيد فياض، نظرية الجزاءات في العقد الاداري، ط1، دار الفكر العربي، القاهرة 1975،ص89-90.

2-  د. عبد المجيد فياض، المرجع نفسه، ص90.

3-  د.محمود خلف الجبوري،العقود الادارية،مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع،عمان ،1998،ص111-114.

4- قضية Deplanque   تتلخص وقائعها (ان السيد دبلانك ابرم عقد امتياز مع احدى المدن في فرنسا (مدينة نوزون) لغرض توفير الانارة وقد ورد النص في عقد الامتياز على توقيع جزاء الفسخ لاخلال المتعاقد بالتزاماته ، وفي اثناء التنفيذ وقع اخلال من جانب المتعاقد ببعض التزاماته الا ان هذا الاخلال لم يكن جسيماً وعرض الامر على مجلس الدولة الفرنسي الذي كان عليه اجراء موازنة بين امرين اساسيين هما توقيع الجزاء المنصوص عليه (الفسخ) او السكوت على اخلال الملتزم. وقد مضى مجلس الدولة الفرنسي بامكان توقيع جزاء اخر على اساس ان كل اخلال يقابله جزاء لأن عدم النص في العقد الاداري على جزاء بالنسبة لمخالفة معينه من المتعاقد لا يعني بقاء هذه المخالفة دون جزاء، بل يمكن عن طريق القاضي توقيع الجزاء عليه طبقاً للقواعد العامة) راجع د.عبد المجيد فياض، مرجع سابق، ص 26-27.

5-  وبذلك يتضح لنا بان مجلس الدولة الفرنسي قد اعطي للادارة سلطة توقيع الجزاءات ولكن عن طريق القضاء بموجب حكمه الصادر في 1907 ثم تحول المجلس بعد ذلك في قضيته (compagniedenavigation Aclantique-sud) في حكمه الصادر 11 أكتوبر 1929 واقر بحق الادارة في توقيع الجزاءات بارادتها المنفردة ولكن تحت الرقابة اللاحقه للقاضي راجع د. عبد المجيد فياض، المرجع نفسه، ص 36.

6- د. عبد المجيد فياض، مرجع سابق، ص89.

7- انظر حكم محكمة تمييز العراق الصادر في26/6/1971 اذ جاء فيه (…وجد ان المادة 4/د من الشروط العامة لمقاولات نصت على انه اذا ارتكب  المقاول تقصيراً خطيراً او لم ينفذ أمراً تحريرياً بموجب هذه المادة بعد امهاله مدة معقولة او إذا عجز بعد انذاره تحريرياً عن المباشرة على  تسليم المواد بشكل يحبط الغاية من المقاولة فللمهندس ان يلغي المقاولة بعد مضي   سبعة أيام على انذاره وتصادر تأميناته وهذا النص ملزم للطرفين ولا يبطل حكمه او يقيده ماورد في الفقرة (6)   من الشروط الخاصة من انه اذا أخل المقاول بأي شرط من هذه الشروط فللدائرة الحق في القيام بالعمل على حساب المقاول بالطريقة التي ترتئيها لأن هذه الفقرة خالية من اسقاط حق المقاول في الأعذار(م257مدني) ولأن الشروط العامة والشروط الخاصة يكمل بعضها بعضاً وكلها ملزمة للطرفين) أشار اليه د. محمود خلف الجبوري، العقود الادارية، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1998،   ص114-115.

8- انظر حكم محكمة القضاء الأداري المصري المؤرخ في 17نوفنمبر1957 أشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، الجزاءات المالية في العقود الادارية، دار النهضة العربية،القاهرة، 2002ص27وانظر كذلك حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضيته(Gi rou) بتاريخ (2يوليو1924) حيث قرر ((بان وضع المرفق تحت الأدارة المباشرة المنصوص عليه في العقد بالنسبة لحالة توقف المرفق عن السير خلال ثمانية  أيام متتالية، لا يحول دون اسقاط الالتزام بسبب عدم التنفيذ المستمر من جانب الملتزم)) أشار إليه د.حسان عبد   السميع هاشم، المرجع نفسه، ص27-28.