لقد ُعرِفَ الحائز من قبل فقهاء القانون المدني و شراحه(1) بتعريفات متعددة  تدور كلها حول فكرة واحدة وهي إن الحائز. هو كل من انتقلت إليه بعد الرهن بأي سبب من أسباب كسب الملكية كالبيع والهبة والوصية والمقايضة والتقادم ، ملكية العقار المرهون ، أو أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن كحق الانتفاع دون أن يكون مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن.

ويمكن أن نسجل على هذا التعريف الملاحظات الآتية :-

أولاً : - يلاحظ على هذا التعريف أنه يجعل كل من يتلقى ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن عن طريق الهبة حائزاً للعقار المرهون ، وبذلك فانه اغفل حالة ما إذا كان الشيء الموهوب مثقلاً بحق عيني ضماناً لدين قد ترتب في ذمة الواهب او في ذمة شخص آخر ، ففي هذه الحالة يلتزم الموهوب له بوفاء هذا الدين إلا إذا كان هناك اتفاق بين الواهب والموهوب له على خلاف ذلك . وبالتالي فإن لم يكن هناك اتفاق على خلاف ذلك، فلا يعد من تلقى ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابلاً للرهن عن طريق الهبة ، حائزاً للعقار المرهون ، لأنه  في هذه الحالة يكون مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن ومن المعلوم ان الحائز يجب ألا يكون مسؤولاً عن الدين مسؤولية شخصية (2). وهذا ما نصت عليه المادة ( 619 /2) مدني عراقي بقولها (( 2- وإذا كان الموهوب مثقلاً بحق عيني ضماناً لدين في ذمة الواهب او في ذمة شخص آخر ، فان الموهوب له يلتزم بوفاء هذا الدين ، ما لم يوجد اتفاق على غير ذلك)).

ثانياً :- يلاحظ على هذا التعريف ، أنه  يجعل من التقادم سبباً من أسباب كسب الملكية الذي يؤدي الى اكتساب الشخص صفة الحائز ، إذا ما حاز العقار المرهون المدة المحددة في القانون  وهذا لا يمكن الأخذ به في القانون المدني العراقي ، وذلك لان من شروط اكتساب الشخص لملكية العقار عن طريق التقادم هو ألا يكون العقار مسجلاً في دائرة التسجيل العقاري وقد أشارت المادة (43/1) من قانون التسجيل العقاري على هذا الشرط بقولها((1-على كل شخص حاز على عقار غير مسجل أو أسهم (في عقار) غير مسجلة في سجلات التسجيل العقاري ، مراجعة دائرة التسجيل العقاري لطلب التسجيل المجدد...)).  وبذلك فان العقارات المسجلة في دائرة التسجيل العقاري وكذلك الحقوق العينية المسجلة في دائرة التسجيل العقاري لا يمكن تملكها بالتقادم ما دامت مسجلة سواء بالتقادم الطويل او  القصير . وإذا كان من غير الممكن اعتبار التقادم سبباً من أسباب كسب الملكية الذي يؤدي الى اكتساب الشخص صفة الحائز في القانون المدني العراقي ، فأنه  من الممكن اعتباره سبباً مؤدياً الى اكتساب الشخص صفة الحائز للعقار المرهون في القانون المدني المصري خاصةً أنه لا يشترط عدم تسجيل العقار لاكتساب ملكيته عن طريق التقادم ، إذ نصت المادة ( 968) من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 على (( من حاز منقولاً او عقاراً دون أن يكون مالكاً له ، أو حاز حقاً عينياً على منقول او عقار دون أن يكون هذا الحق خاصاً به ، كان له أن يكسب ملكية الشيء او الحق العيني إذا استمرت حيازته دون انقطاع خمس عشرة سنة ))(3).وهو ما أيده القضاء في أحكامه إذ قضت محكمة النقض المصرية في حكم لها بأنه (( إذا كان حائز العقار المرهون لم يتلق الملكية من المدين بل تلقاها عن غير طريقة سواء أكان ذلك طريق الشراء من آخر او بطريق وضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية .....))(4). وجاء في حكم آخر للمحكمة ذاتها (( المقرر في قضاء هذه المحكمة ان واضع اليد الذي يحق له طلب منع بيع العقار هو من اكتسب ملكيته بالتقادم الطويل او القصير قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية ..........))(5). ومن خلال ما تقدم ، يمكن القول إن الشخص يمكن أن يكتسب صفة الحائز للعقار المرهون في القانون المدني المصري في حالة حيازته للعقار المرهون المدة الطويلة المكسبة للملكية ، البالغة خمس عشرة سنة ، أما إذا كانت الحيازة مقترنة بحسن نية ومستندة في الوقت ذاته الى سبب صحيح ، فان مدة اكتساب ملكية العقار تصبح خمس سنوات ، والسبب في ذلك ، هو إن القانون المدني المصري لا يشترط لا كتساب ملكية العقار عن طريق التقادم ألا يكون مسجلاً ، وهذا بخلاف القانون المدني العراقي ، إذ لا يمكن اكتساب ملكية العقار عن طريق التقادم إذا كان مسجلاً ومن ثم لا يمكن تصور اكتساب الشخص لصفة الحائز في حالة حيازته للعقار المرهون. أما في نطاق التشريع ، فقد عَرَف القانون المدني العراقي الحائز في المادة (1306/2) بقولها (( 2- ويعتبر حائزاً للعقار المرهون . كل من انتقلت إليه بعد الرهن بأي سبب من الأسباب ملكية هذا العقار . او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن . دون أن يكون مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين الموثق بالرهن ))(6). وبذلك فان الحائز وفقا للقانون المدني العراقي، هو من أصبح بأي سبب من أسباب كسب الملكية مالكاً للعقار المرهون او صاحب حق عيني عليه قابل للرهن بعد تسجيل الرهن في دائرة التسجيل العقاري وكان غير مسؤول عن الدين المضمون بالرهن مسؤولية شخصية. ومما يؤخذ على تعريف القانون المدني العراقي للشخص الذي تنتقل إليه ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن ، أنه استعمل لفظ ((  الحائز )) للدلالة عليه ، ومن المعلوم بان لفظ الحائز هو لفظ مشترك بين الحائز للعقار المرهون وحائز ملك الغير الذي يريد اكتساب ملكية العقار عن طريق التقادم وهذا بلا شك يؤدي الى اختلاط صفة الحائز للعقار المرهون مع غيره من الحائزين . وحسناً فعل القانون المدني الفرنسي الصادر عام 1804 ، عندما أطلق على الحائز تسمية (( المكتسب tiers- detrnteur,ou acqueeur)) في المادة (2166) التي عرفت الحائز بقولها (( ويعتبر مكتسباً للعقار المرهون من انتقلت إليه ، بأي سبب من الأسباب ملكية هذا العقار او أي حق عيني عليه قابلاً للرهن دون أن يلزمه شخصياً الدين المضمون بالرهن )) . وبذلك فان تعريف القانون المدني الفرنسي للحائز ، لا يؤدي الى اختلاط صفة الحائز للعقار المرهون مع غيره من الحائزين ، وذلك لأنه   استعمل مصطلح ((المكتسب)) عند تعريفه للشخص الذي تنتقل إليه ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابلاً للرهن . ومن اجل عدم اختلاط صفة الحائز للعقار المرهون مع غيره من الحائزين ، نقترح على المشرع العراقي تعديل صياغة المادة ( 1306/ 2) مدني عراقي . لتصبح بالشكل الآتي (( 2- ويعتبر مكتسباً للعقار المرهون . كل من انتقلت إليه بعد الرهن باي سبب من الأسباب ملكية هذا العقار ، او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن . دون أن يكون مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين الموثق بالرهن )) . ومن التشريعات المدنية الأخرى التي عرفت الحائز للعقار المرهون ، قانون المعاملات المدنية الإماراتي رقم 5 لسنة 1985 ، إذ عرف الحائز في المادة ( 1431) التي نصت على (( يعتبر حائزاً للعقار المرهون كل من انتقلت إليه بعد الرهن ملكيته او حق عيني آخر عليه بأي سبب دون أن يلزمه شخصياً دين الرهن )) . وهذا النص يمكن أن يوجه إليه الانتقاد نفسه الموجه الى نص المادة ( 1306/ 2) مدني عراقي. إذ أنه استعمل لفظ الحائز للدلالة على الشخص الذي تنتقل إليه ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه ، وقد لاحظنا إن هذا المصطلح يؤدي الى اختلاط صفة الحائز للعقار المرهون مع غيره من الحائزين . إضافة الى ذلك . فان هذا النص منتقد لأنه اعتبر كل من يترتب له حق عيني على العقار المرهون حائزاً للعقار ، ولم يشترط ان يكون الحق العيني المترتب على العقار قابلاً للرهن ، وبالتالي فان من يترتب له على العقار المرهون حق عيني غير قابل للرهن كحق الارتفاق والحقوق العينية التبعية ، فلا يعد حائزاً للعقار المرهون (7). أما القضاء فقد ساير الفقه والتشريع في تعريفه للحائز فقد أشار الى إن الحائز هو كل من انتقلت إليه بأي سبب من الأسباب ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن وكان غير مسؤول مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن ، وبالتالي تكون له مصلحة في الدفاع عن الحق الذي انتقل إليه ومنع بيعه . وبهذا الاتجاه قضت محكمة النقض المصرية ((بان الحائز في التنفيذ العقاري هو من اكتسب ملكية عقار مرهون او مأخوذ عليه حق اختصاص بموجب سند مسجل سابق على تسجيل نزع الملكية دون أن يكون مسئولاً شخصياً عن الدين المضمون وتكون بذلك له مصلحة في الدفاع عن هذا الحق ومنع بيعه)) (8).

كذلك قضت في حكم آخر بان (( الحائز في التنفيذ العقاري الذي أوجبت المادة  626 من قانون المرافعات السابق إنذاره بدفع الدين او تخلية العقار – هو كما عرفته المادة  1060 /2 من القانون المدني – كل من انتقلت إليه بأي سبب من الأسباب ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن دون أن يكون مسئولاً مسؤولية شخصية عن الدين))(9). ومن خلال الأحكام السابقة يمكن القول ، بان الحائز هو من يكتسب بأي سبب من الأسباب ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن ، بما في ذلك حق الاختصاص(10) الذي يترتب على العقار بأمر القاضي على أن يقوم الحائز بتسجيل حقه قبل تسجيل نزع الملكية الذي يوجهه الدائن المرتهن الى المدين الراهن وان يكون غير مسؤول عن الدين مسؤولية شخصية . ويلاحظ بأن القضاء العراقي لم يعرض لتعريف الحائز للعقار المرهون فلم نعثر حسب إطلاعنا على حكم قضائي بهذا الخصوص. وبذلك ندعو القضاء العراقي الى أن يبين في أحكامه تعريف الشخص الذي تنتقل إليه ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن مع ضرورة إطلاق تسمية المكتسب عليه عند تعريفه.

______________________

- انظر، شاكر ناصر حيدر ، شرح القانون المدني الجديد ، الحقوق العينية العقارية ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1953، ص 147. د.أنور طلبه ،  الوسيط في القانون المدني ، الحيازة – الانتفاع – الاستعمال والسكنى – الحكر - الإرتفاق – الرهن الرسمي – الرهن الحيازي – الاختصاص – الامتياز ، الجزء السادس ، المكتب الجامعي الحديث، بلا مكان طبع ، 2001، ص 752.  د. علي هادي العبيدي، الوجيز في شرح القانون المدني الأردني ، الحقوق العينية ، الطبعة الأولى ، مكتبة دار الثقافة ، عمان، 2000، ص359.

2-انظر، محمد طه البشير ،  الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، الطبعة الرابعة ، دار الحرية للطباعة ، بغداد، 1976، ص133 .

3- انظر المادة ( 969) مدني مصري ، كذلك فهي لم تشترط عدم تسجيل العقار لاكتساب ملكيته بالتقادم القصير البالغ مدته خمس سنوات ، والمادة ( 935) من القانون المدني الكويتي رقم 67 لسنة 1980(موافق). ولمزيد من الإيضاح ، انظر ، د. محمد سليمان الأحمد ، الفرق بين الحيازة والضمان في كسب الملكية ، مكتبة دار الثقافة ، عمان ، 2001 ، ص 23 وما بعدها.

4-انظر، ( الطعن رقم 288 سنة 22 جلسة 8/3/1956 س 7 ص30 ) أشار إليه . د.سعيد احمد شعله ، قضاء النقض في المرافعات ، الجزء الثالث ،  الاختصاص ، منشاة المعارف بالإسكندرية  ، 1997، ص636.

5- انظر، (نقض 13/5/1993 طعن 680 س 54 ق) أشار إليه د.رمضان أبو السعود ،  التأمينات  الشخصية والعينية ، دار الجامعة الجديدة ، 2005، ص 377 .

6- تقابلها المادة ( 1060/ 2) مدني مصري (موافق) ، والمادة ( 911) من القانون المدني الجزائري لسنة 1975(موافق).

7- ويلاحظ بان المادة ( 1354) من القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976 لم تشترط كذلك ان يكون الحق العيني الذي ترتب على العقار المرهون قابلاً للرهن ، إذ نصت (( يعتبر حائزاً للعقار المرهون كل من انتقلت إليه بعد الرهن ملكيته او أي حق عيني آخر عليه .....)) .

8- انظر، ( نقض  24/1/1984 رقم (131) سنة 39 ق . ونقض 24/1/1983 ، الطعن رقم 75 سنة 41 ق) أشار إليه د. احمد أبو الوفا ، إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية ، منشأة المعارف بالإسكندرية،2000 ،  ص669 .

9- انظر ،  ( الطعن ر قم 371سنة 39 ق ، جلسة 22/10/1974 س 25 ص 1153 ) أشار إليه د. سعيد احمد شعله ، مصدر سابق ، ص638.

10- إن حق الاختصاص هو حق عيني تبعي يمنحه القاضي للدائن الحاصل على حكم قضائي واجب التنفيذ ، ويتقرر على عقار أو أكثر من عقارات المدين . وبموجب هذا الحق يستطيع الدائن استيفاء دينه من ثمن العقارات في أي يد كانت متقدماً في ذلك على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة ، ومن ابرز مزاياه أنه  يعد ضماناً لتنفيذ الأحكام القضائية ، أما بالنسبة الى ابرز عيوبه ، فأنه  يؤدي الى تفضيل بعض الدائنين على بعض على أساس سرعة الحصول على حكم قضائي واجب التنفيذ ، وقد اخذ المشرع المصري بهذا الحق على عكس القانونين الأردني والعراقي . إذ لم يأخذا بهذا الحق . انظر، الدكتور السيد عيد نايل ، أحكام الضمان العيني والشخصي ، مطابع جامعة الملك سعود ، 1998، ص319 .