ذهب غالبية الفقه المدني إلى أن الالتصاق يعد سبباً من أسباب كسب الملكيّة (1).إلاّ أن جانباً منه فرق بين فرضين ليحددوا حقيقة الالتصاق (2).

الفرض الأول ، إذا كان الشيء الجديد ناتجاً عن الشيء الأصلي كالثمار التي تنتج من الأرض ففي هذا الفرض يتملّك صاحب الأرض الثمار استناداً إلى نص المادة 1049 المدني العراقي ، التي تحدد النطاق الطبيعي لحق الملكيّة إذ نصّت على إنّ ملكيّة الشيء تشمل اجزاءه وثماره ومنتجاته، وأساس تملّك صاحب الأرض للثمار هو قاعدة الفرع يتبع الأصل(3). وهناك رأي في الفقه المصري يؤكد بأنّه في حالة المنتجات نكون أمام الالتصاق باعتباره سنداً للملكيّة ، وليس سبباً مستقلاً لكسب الملكيّة ، وذهب إلى أنّ أنصار النظرية الأولى والقائلين بأنّ الملكيّة الناشئة عن الالتصاق ما هي إلاّ امتداد طبيعي لحق الملكيّة قد خلطوا بين الالتصاق بوصفه سنداً للملكيّة ، والالتصاق بوصفه سبباً للملكيّة ، فالالتصاق بوصفه سنداً للملكيّة يشمل الثمار وما في حكمها وكذلك البناء والغراس الذي يقيمه مالك الأرض على ارضه ، فكل ذلك يعّد ملكاً لصاحب الأرض طبقا لنص الفقرة الثانية من المادة 803 مدني مصري التي تنص على ان " ملكية الارض تشمل ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد بالتمتع بها علواً ام عمقاً "(4). فالملكيّة لا تشمل سطح الأرض فقط ، بل انّ ملكيّة السطح لا تفيد المالك لأنها لا تسمح له بالبناء فوق سطح الأرض أو تحتها ، وذلك لأن البناء ، يفترض حجماً يمتد فوق السطح وتحته ، ولهذا فانّ الملكيّة تشمل سطح الأرض وما فوقها وما تحتها بالشكل الذي يحقق لصاحب الأرض إقامة البناء أو الغراس(5). وعلى هذا اقامت اغلب التشريعات قرينة قانونية تعتبر أنّ كلّ ما على الأرض أو تحتها من بناء أو غراس أو محدثات أخرى يعتبر من عمل صاحب الأرض وإنّه قد أقامها على نفقته ، وفي هذا المقام إذا ما كانت المواد التي أقام بها صاحب الأرض المحدثات تعود له ، ولم تفند القرينة التي أقامها المشرّع ، فأنّ مالك الأرض لم يمتلّك المحدثات على أساس أنّ هناك سبباً لكسب ملكيّة جديدة ، لأن الأدوات التي بنى بها ، أو الغراس الذي غرسه ، كانت مملوكة له ، إنّما هي على أساس إنّ الالتصاق هنا هو سند للملكيّة ، ويكون الالتصاق سبباً لكسب ملكيّة جديدة ، إذا كانت الأدوات غير مملوكة لصاحب الأرض(6). والالتصاق باعتباره سنداً للملكيّة يقوم اساساً على مبدأ ملكيّة الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها ، فاذا ما أنفصلت ملكيّة الأرض عمّا فوقها أو تحتها فلا مجال لأعمال الالتصاق باعتباره سنداً للملكيّة (7).

الفرض الثاني أن يكون الشيء الجديد غير ناتج عن الشيء الأصلي .

فاذا كان الشيء الجديد غير ناشئ من الأصل ، كالبناء أو الغراس فهو شيء متميز عن الأرض ، فهنا نميّز بين أمرين الأول إذا كان صاحب الأرض هو الذي أقامه ، فأننّا نكون بصدد الإلتصاق بوصفه سند ملكيّة كما اسلفنا ، والثاني إذا كان البناء أو الغراس الجديد ليس من عمل صاحب الأرض وإندمج بالأرض إندماجاً يصعب الفصل بينهما ، فأنّ مالك الأرض قد يتملّك ما أتصل بها عن طريق الالتصاق باعتباره سبباً من أسباب كسب الملكيّة(8). ومع إنّ الحكم واحد في الحالين ، أيّ في حالة الثمار والملحقات وما في حكمها ، وفي حالة البناء والغراس المقامة على أرض الغير ، حيث إنّ الأصل في الحكم هو أنّ مالك الأرض هو الذي يتملّك ما اتصل بها ، ولكن أساس التمّلك يختلف فيما بين الحالين . فبالنسبة للفرض الثاني نجد إنّ أساس التملّك ليس الامتداد الطبيعي لحق الملكيّة ، وإنّما الالتصاق بوصفه سبباً جديداً لكسب الملكيّة ، ومما يؤكد ذلك ، أنّ أغلب التشريعات عالجت مشكلة الالتصاق ضمن أسباب كسب الملكيّة ولم تعالجه في الفصل الخاص بنطاق حق الملكيّة كما فعل المشرّع الفرنسي الذي بسببه أثيرت مشكلة تكييف الملكيّة الناشئة عن الالتصاق (9).وتأصيل تملّك الثمار لمالك الأرض يختلف عن تأصيل تملّكه لما يضيفه الغير إلى ملكه من غراس أو بناء ، وإذا كان الالتصاق وتملّك مالك الشيء الأصلي للثمار يقومان على قاعدة الفرع يتبع الأصل ، فأنّ ذلك لا يؤدي إلى كسب ملكيّة جديدة دائماً ، إذ أنّ القاعدة تؤدي إلى امتداد الملكيّة نفسها إلى الشيء التابع ، أو قد تؤدي إلى كسب ملكيّة جديدة  . وقد قضت محكمة النقض المصرية أنّ " أحكام الالتصاق بالعقار التي أوردها المشرّع في القانون المدني بالفصل الثاني ، من الباب الاول للكتاب الثالث ، المنظم لأسباب كسب الملكيّة، فأعتبره سبباً مستقلاً قائماً بذاته من الأسباب القانونية لكسب الملكيّة " (10).ويرى جانب من الفقه في العراق أنّ الإلتصاق سبب مستقل لكسب الملكيّة ، فمالك الشيء لا يملك الشيء الآخر الذي التصق به باعتباره من ملحقاته بل بواقعة الإلتصاق ، لأن الشيء الذي إلتصق لم يكن مملوكاً من قبل مالك الشيء الأصلي (11).والرأي الراجح بأنّ الإلتصاق يعتبر سبباً من أسباب كسب الملكيّة إذا ما كانت المواد المتصّلة بالأرض من المواد المملوكة للغير ومما يعتبر من المواد التي لا ينتجها الشيء كالثمار والملحقات ، وذلك إنّ هذه المواد تبقى مملوكة لصاحبها وله نزعها إذا ما كان حَسِن النيّة ولم يكن النزع ضاراً بالأرض وفق القانون المدني المصري ، فضلاً عن أن لصاحب المواد تملّك الأرض إذا ما كانت قيمة المحدثات أكثر من قيمة الأرض وكان ذا زعم بسبب شرعي ، وبذلك يكون الإلتصاق سبباً مكسباً لملكيّة الأرض من قبل صاحب المواد وفق القانون المدني العراقي ، وبناءً على ذلك فأني أعتقد أرجحية الرأي الثاني باعتبار الإلتصاق سبباً من أسباب كسب الملكيّة .

___________________________

1- د. حسن علي ذنون ، محاضرات في القانون المدني ، مصدر سابق ، ص22 . د. عبد الرحمن خضر ، شرح القانون المدني ، المواد الخاصة بالحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية ، مطبعة العاني، بغداد ، ط1 ، 1953، ص111 . د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ، ج9 ، مصدر سابق ، ص246 ، د. مصطفى منصور مصطفى ، مصدر سابق ، ص282 . د. حسن كيره ، دروس في الحقوق العينية الاصلية ، المجلد الثاني ، منشأة المعارف بالاسكندرية ، 1969 ، ص284 . د. محمد عبد العزيز عامر ، دروس في حق  للملكية ، دار النهضة العربية ، بيروت ، 1975 ، د. عبد الرزاق حسن فرج ، الحقوق العينية الاصلية ، حق الملكية ، اسباب كسب الملكبة ، بلا مكان طبع ، 1993 ، ص121 .

2- د. جمال خليل النشار ، مصدر سابق ، ص73 .

3- نصت م 1049 / 1 على ان " مالك الشيء يملك كل ما يعد في حكم العرف من عناصره الجوهرية بحيث لايمكن فصله عنه دون ان يهلك او يتلف او يتغير " .

4- تقابلها م 1049 / 2 من القانون المدني العراقي ( موافق ) . م 769 / 2 من القانون المدني السوري ( موافق ) . م 1019 / 2 من القانون المدني الاردني ( موافق ) . 

5- د. جمال خليل النشار ، مصدر سابق ، ص74 .

6- د. سعيد الكريم مبارك ، شرح القانون المدني العراقي ، الحقوق العينية الأصلية ، ط1 ، دار الحرية للطباعة ، مطبعة الحكومة ،
بغداد ، 1973 ، ص140 . د. حسام الدين الاهواني ، اسباب كسب الملكية ، مصدر سابق ، ص34 .

7- د. جمال خليل النشار ، مصدر سابق ، ص75 .

8- د. نبيل ابراهيم سعد ، مصدر سابق ، ص301 . 

9- د. حسام الدين الاهواني ، اسباب كسب في القانون الكويتي ، مصدر سابق ، ص34 . د. جمال خليل النشار ، مصدر سابق ، ص78 . د. محمد لبيب شنب ، مصدر سابق ، ص54 . انظر القانون المدني العراقي المواد 1117 – 1123 . وكذلك القانون المدني المصري م 923 – 928 منه .

10- الطعن رقم 254 لسنة 50 ق ، جلسة 28 / 1 / 198 ، س32 ، ص367 . السيد خلف محمد ، مصدر سابق ، ص224 .

11- د. محمد طه البشير والدكتور غني حسون طه ، الحقوق العينية ، مصدر سابق ، ص165 .