قسم قانون العقوبات العراقي في المادة (23) منه الجرائم من حيث جسامتها إلى ثلاثة أنواع هي الجنايات والجنح والمخالفات(1)، وقد بينت المادة المذكورة بأن نوع الجريمة يحدد بنوع العقوبة الاشد المقررة لها في القانون. وهو اتجاه القضاء العراقي ايضاً(2). فالعبرة في معيار تحديد نوع الجريمة هو بالعقوبة التي يقررها القانون لا بالعقوبة التي تنطق بها المحكمة(3). وقد بينت المادة (24) عقوبات بأن نوع الجريمة لا يتغير إذا استبدلت المحكمة بالعقوبة المقررة لها عقوبة من نوع أخف سواء كان التخفيف لعذر مخفف أم لظرف قضائي مخفف، وهو اتجاه القضاء العراقي ايضاً(4). ولكن يلاحظ إن القانون في حالة توفر عذر مخفف عام كعذر الباعث الشريف يلزم المحكمة بتخفيف العقوبة ويحدد للجريمة عقوبة أخرى غير العقوبة المقررة لها في الأصل، وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (إذا ثبت سوء سلوك القتيلة وكان هذا هو الباعث على القتل فيّعد القتل واقعاً بباعث شريف ويستدل بالمادة (130) عند فرض العقوبة)(5). أما بخصوص ارتكاب جريمة القتل او الاعتداء حال المفاجأة بالزنى- وهو من الاعذار القانونية الخاصة- نجد ان القانون قد نص على عقوبة الحبس وجوباً كعقوبة أصلية في المادة (409) عقوبات، ولا يستدل عند الحكم بها في حالة توفر شروطها بمادة اخرى كما هو الحال عند توفر الاعذار القانونية المخففة العامة، وهذا ما يدفعنا الى التساؤل عن إمكانية القول بأن الجريمة المرتكبة حال المفاجأة بالزنى تعتبر جنحة باعتبار ان العقوبة المقررة لها في النص هي  الحبس وجوباً؟ تتمثل الاجابة عن ذلك في أن عّد القتل او الاعتداء حال التلبس بالزنى كونه جناية او جنحة هو مدار خلاف في الفقه. يذهب اتجاه(6)، إلى أنها جناية، ذلك أن من الظروف الشخصية الخاصة بالفاعل ما لا تأثير لها في وصف الجريمة وإن كان من شأنها تغيير العقوبة بالنسبة اليه سواء في معنى التشديد او في معنى التخفيف. ويذهب اتجاه آخر(7) إلى أن الواقعة تعد جنحة وليست جناية لأن النزول بالعقوبة إلى الحبس لا يرجع إلى محض تقدير القاضي وأنما هو حكم المشرع نفسه، الذي قرر لها عقوبة الحبس وجوباً فيكون المرجع إلى هذه العقوبة وحدها في تحديد عقوبة الجريمة، والحبس هو من العقوبات المقررة للجنح الأمر الذي يترتب عليه تغيير وصفها إلى جنحة تسمى جنحة القتل العمد. وأن الإتجاه الثاني تؤيده أحكام القضاء ايضاً، فقد قضت محكمة التمييز في العراق في قضية ادين فيها متهم وفق المادة (409) عقوبات وعرضت عليها لبيان مدى شموله بقانون العفو العام، ومما جاء في القرار(8) (…القول بأن المادة (409) عقوبات من جرائم القتل العمد وغير مشمولة بقانون العفو فهو الآخر قول غير مقبول قانوناً، فالعذر القانوني وهو الاستفزاز الخطير مندمج بالمادة وقد غير من نوعها من الجنايات إلى الجنحة إذ عاقب مرتكب القتل بالحبس، وانما القول بأن نوع الجريمة لا يتغير إذا استبدلت المحكمة بالعقوبة المقررة لها عقوبة من نوع أخف سواء كان ذلك لعذر تخفيف او لظرف قضائي مخفف طبقاً للمادة (24) عقوبات فهذا يكون في حالة العذر القانوني غير المندمج بالمادة العقابية. فالمادة (405) عقوبات تبقى جناية عند الحكم بعقوبة الحبس لباعث شريف استدلالاً بالمدة (130) عقوبات. هذا وان الاستفزاز الخطير كعذر قانوني مخفف مندمج بالمادة العقابية يغير وصف الجريمة في هذه الحالة من قتل عمد إلى قتل بغير عمد…). وبهذا فأن محكمة التمييز في العراق تكون قد صرحت بأن الجريمة المرتكبة حال المفاجأة بالزنى هي جنحة، ذلك لأن عذر الاستفزاز مندمج بالمادة العقابية وقد غير نوعها استناداً إلى العقوبة الأصلية المقرة له وهي الحبس، وهو لا يخضع لحكم المادة (24) عقوبات التي تشمل حالة الاعذار غير المندمجة بالمادة العقابية كعذر القتل بباعث شريف، وهذا ما نتفق به مع محكمة التمييز. ولا بد من التنويه إلى ان جريمة القتل حال المفاجأة بالزنى يكون الفاعل فيها قد اراد الفعل واراد النتيجة فيوصف بأنه قتل عمد. والقول بغير ذلك، أي القول بأنه قتل بغير عمد، يجعل الفعل قتل خطأ تتخلف به ارادة النتيجة، ولا يمكن تصور ارتكاب فعل القتل او الاعتداء حال المفاجأة بالزنى عن طريق الخطأ. كما قضت محكمة النقض المصرية (إن القانون إذ نص في المادة (237) عقوبات على أن من فاجأ زوجته حال تلبسها بالزنى وقتلها في الحال هي ومن يزني بها يعاقب بالحبس بدلا من العقوبات المقررة في المادتين (234 و236) قد افاد أنه اراد أن يجعل من القتل في هذه الحالة جريمة خاصة اقل جسامة ثم أنه لما كان قد عرف في المادة (10) عقوبات الجنايات بأنها هي المعاقب عليها بالاعدام او الاشغال الشاقة المؤبدة او السجن، وفي المادة (11) عقوبات الجنح بأنها هي المعاقب عليها بالحبس الذي يزيد اقصى مدة له على اسبوع او الغرامة التي لا يزيد اقصى مقدارها على جنيه مصري. فأن الجريمة المنصوص عليها في تلك المادة بحكم القانون جنحة لأن عقوبتها الأصلية وجوباً لا جوازاً كما هو الشأن في الجنايات التي تلابسها الظروف القضائية المخففة او الاعذار القانونية)(9).

______________________

1- ينظر بنفس المعنى المادة (9) عقوبات مصري، والمادة (52) عقوبات ليبي، والمادة (178/1)عقوبات سوري.

2- قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (يحدد نوع الجريمة بنوع العقوبة الأشد المقررة لها قانوناً طبقا لما ورد في المادة (23) عقوبات…). القرار رقم 47/موسعة ثانية /91 في 30/7/1991. اشار اليه ابراهيم المشاهدي، مرجع سابق، ج4، 1998، ص67.

3- ينظر د. فخري عبد الرزاق الحديثي، شرح قانون العقوبات- القسم العام، مرجع سابق، ص29.

4- قضت محكمة التمييز في العراق بأنه(لا تتغير جسامة الجريمة عند تخفيف المحكمة للعقوبة سواء لعذر قانوني او لظرف قضائي (المادتان (23 و24 ) عقوبات). القرار رقم 762/جزاء ثانية واحداث/82 في 6/4/1982. مجموعة الأحكام العدلية ، ع2، س13، 1982،  ص98.

5- القرار رقم 660/تمييزية/79 في 22/4/1979. مجموعة الأحكام العدلية ، ع2، س10، 1979، ص183.

6- ينظر د. علي احمد راشد، مرجع سابق، ص386. د. السعيد مصطفى السعيد، مرجع سابق، ص37.

7- ينظر د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات-القسم الخاص، مرجع سابق، ص132. د. رمسيس بهنام، النظرية العامة للقانون الجنائي، ط3، منشأة المعارف بالاسكندرية، 1997، ص634. د. حسن صادق المرصفاوي، مرجع سابق، ص132. د. محمد زكي ابو عامر ، قانون العقوبات –القسم الخاص، مرجع سابق، ص540. د. ماهر عبد شويش، مرجع سابق، ص206. جندي عبد الملك، مرجع سابق، ج4، ص659.

8- القرار رقم 159/موسعة ثانية/90 في 19/12/1990. سبقت الاشارة اليه ص 79  من الرسالة.

9- نقض 13 ديسمبر 1943، مجلة المحاماة المصرية، ع5 و6، س26، مطبعة دار احياء الكتب العربية، القاهرة، 1946، ص392.

ش