ان اغلب التشريعات العربية لم تتطرق بشكل صريح الى بيان مسألة تحديد وقت انتقال التركة ، بل احالتها الى مبادئ الشريعة الاسلامية . فأن الملاحظ على القانون المدني المصري انه قد عني بتنظيم القاعدة الفقهية والقانونية ( لا تركة الا بعد سداد الدين ) فأورد نظاماً مفصلاً لتصفية التركات المدينة ، بعد ان قرر اجمالاً وجوب اتباع احكام الفقه الاسلامي في الميراث ، ولا في تعيين الورثة وتحديد انصبتهم فحسب ، بل ايضاً في كيفية انتقال اموال التركة الى الورثة اذ نصت المادة ( 875 ) من القانون المدني المصري على الاتي :- " تعيين الورثة وتحديد انصابهم في الارث وانتقال اموال التركة اليهم تسري في شأنها احكام الشريعة الاسلامية والقوانين الصادرة في شأنها" . وقد كانت هذه المسألة محل نقاش معروف في عهد التقنين المدني السابق ، اذ كان هنالك خلاف حول تطبيق احكام الشريعة الاسلامية في كيفية انتقال المال بالارث . فحسم التقنين المدني الجديد هذا الخلاف ، وصرح بوجوب تطبيق احكام الشريعة الاسلامية . لقد انطوى القانون المدني في هذا الصدد على المبادئ الاساسية الاتية ، وهي بدورها مستقاة من مبادئ الفقه الاسلامي في مذاهبه المختلفة ، وخاصة اصحاب النظرية القائلة بأنتقال ملكية التركة الى الورثة بمجرد الوفاة ، وهذه المبادئ هي :

1-تنتقل اموال التركة الى الورثة بمجرد موت المورث ، مع تعلق حقوق الدائنين بها ، فتنتقل هذه الاموال مثقلة بحق عيني هو اقرب الى ان يكون حق رهن ، ولكنه رهنٌ مصدره القانون ، ولابد من شهر هذا الحق ، ليكون نافذاً في حق الغير ممن عسى ان يتصرف له الوارث .

2-ولما كانت اموال التركة تنتقل الى الورثة بمجرد موت المورث ، فانه يجوز للورثة منذ هذا الوقت ان يتصرفوا فيها ، ولكن تصرفهم يكون خاضعاً لحقوق الدائنين على النحو المذكور انفاً  على انه اذا اخضعت التركة لنظام التصفية ، لم يجز للورثة التصرف فيها ولا تقاضي الديون التي لها من مدينيها الا بعد ان تسلم اليهم شهادات التوريث على الوجه المبين في القانون (1).            هـذا وقـد ذهب القانون المـدني الاردني نحـو هذا الاتجاه فــي المــادتين ( 1086 وما بعدها ، و 1095 ) . وفيما يتعلق بقانون الاحوال الشخصية السوري ، فالملاحظ كذلك انه لم يذكر شيئاً عن هذا الموضوع حاله حال القانون المصري والاردني ، لكنه اشار اليه في القانون المدني(2)، اذ فرق هذا القانون بين الديون المؤجلة فأجاز توزيعها على ورثة المورث اذا لم يتفقوا على دفعها حاله دون تأجيل . واما بالنسبة للديون الحالة غير المؤجلة فأنه لم يسمح بقسمة التركة قبل اداء ما عليها من الديون . وعلى ذلك يكون القانون المدني السوري قد اخذ بالرأي القائل أن لا ملكية للورثة الا بعد سداد الديون في التركة المدينة بالنسبة للديون غير المؤجلة ( الحالّة ) واخذ بالرأي الاخر ، القائل بأن الملكية تنتقل الى الورثة مع الديون بمجرد الوفاة اذا كانت الديون مؤجلة (3)-(4). اما القانون العراقي ، فالملاحظ انه قد جنح ايضاً الى عدم بيان وقت انتقال ملكية التركة للورثة والنتائج التي تترتب على ذلك اول الامر ، بل او كل الامر في ذلك الى احكام الشريعة الاسلامية ومبادئها العامة(5). فلقد نص في الفقرة الثانية من المادة ( 1106 ) من القانون المدني على ان : ( تعيين الورثة وتحديد أنصبائهم في الإرث وانتقال اموال التركة تسري عليها احكام الشريعة الاسلامية ) . ولكن بعد صدور قانون التسجيل العقاري رقم ( 43 ) لسنة 1971 فأنه قد بّين صراحةً ان الملكية العقارية تنتقل الى الورثة وقت موت المورث ،الا انه لم يجز لهم التصرف بالتركة ان كانت عقاراً الا بعد التسجيل في دائرة التسجيل العقاري(6)، حيث انه قد نص في المادة ( 89 ) من القانون المذكور على الاتي : ( يكتسب الوارث حق الملكية العقارية وما في حكمها من تاريخ وفاة المورث ، غير انه لا يمكنه التصرف فيه الا بعد تسجيله في السجل العقاري ) . كمـا انه اعطى كل تصرف ناقل للملكية يصدر من الشخص في مرض الموت يكون مقصوداً بـه التبرع او المحاباة ،وكذا الابراء من الدين ، والكفالة، حكم الوصية ، اذ تنص المادة ( 1109 ) من القانون المدني على الاتي :

(1- كل تصرف ناقل للملكية يصدر من شخص في مرض الموت مقصود به التبرع او المحاباة يعتبر كله او بقدر ما فيه من محاباة تصرفاً مضافاً الى ما بعد الموت ، وتسري عليه احكام الوصية اياً كانت القسمة التي تعطى له .

2-ويعتبر في حكم الوصية ابراء المريض في مرض موته مدينه ،وارثاً كان او غير وارث ، وكذلك الكفالة في مرض الموت ).

مـوقف القضـاء

اما على مستوى القضاء فالملاحظ على القضاء المصري انه قد تردد في احكامه ، وقد كان هذا التردد صدىً لذلك الاختلاف بين الفقهاء حول وقت خلافة الوارث وما تبعه من خلافٍ بين شراح القانون . وبناءاً على ذلك فقد ذهبت بعض الاحكام الى عدم صحة تصرف الوارث قبل سداد ديون التركة ، وذهبت احكام ثانية الى التفرقة بين الدين المستغرق وغير المستغرق ، في حين ذهبت احكام ثالثة الى ان الملك ينتقل الى الورثة بمجرد وفاة المورث وانذاك لهم ان يتصرفوا فيه، ويقع تصرفهم صحيحاً مالم يمكن الطعن فيه بدعوى ابطال التصرفات متى توافرت شروطها . ونعرض في ادناه بعضاً من احكام القضاء المصري من الطائفة الاولى :

1."  في مواد التركات حسب الشريعة الاسلامية لا يثبت حق الوارث في الميراث الا بعد سداد كافة ديون التركة(7)" . ومنه نستنتج ان المحكمة هنا قد فسرت مبدأ ( لا تركة الا بعد سداد الدين ) بأنه لا حق ولا ملك للورثة الا بعد  سداد الديون ، وهو ما ذهب اليه جمهور الحنفية ومن وافقهم .

2-  لا يجوز للورثة ان يتصرفوا في اموال المورث قبل قضاء ما عليها من الديون    للغير .

3-تصرف الورثة في التركة قبل ذلك موجب لمسؤوليتهم جميعاً قبل دائن المتوفى كلٌ بحسب ما عاد عليه من المنفعة منها ، وهم جميعاً متضامنون في المسؤولية قبل الدائن ان اجمعوا امرهم على التصرف فيها اضراراً به ولا يقبل منهم الادعاء بعدم العلم بما على التركة من ديون(8) ".

وهذا الحكم واضح في انه تبنى اتجاه الحنفية القائل بعدم تملك الورثة للتركة قبل سداد الديون ، وهو ما يفضي بالضرورة الى مسؤوليتهم بالتضامن قبل دائن المورث .

 4- "…. يدل على ان التركة تنفصل عن المورث بوفاته ولا تؤول بصفة نهائية الى الورثة الا بعد اداء مصاريف تجهيزه ، وتجهيز من تلزمه نفقته وما عليه من ديون للعباد وما ينفذ من وصاياه(9)".

الطائفـة الثانية :

وهي التي اخذت بالاتجاه الفقهي القائل بضرورة التفرقة بين التركة المستغرقة بالدين والتركة غير المستغرقة ، والحكم بعدم انتقال التركة للورثة الا بعد سداد الدين في الحالة الاولى ، وبانتقالها في الحالة الثانية . فقد جاء في حكم لمحكمة الاستئناف ما يأتي :

( ان التركة المستغرقة بالديون - طبقاً للشريعة الغراء – لا يملكها الوارث ، ولا يملك التصرف فيها ، وكل تصرف منه يقع باطلاً بالنسبة للدائنين لان لهم حق متابعة التركة ، اما غير المستغرقة فقد اباح الفقهاء للورثة التصرف في اعيانها حتى لا تتعطل في ايديهم ، وكذلك لا يجوز للدائن التعرض لهم في تصرفاتهم فيها(10)) .وهذا الحكم بلا شك يفرق بين التركة المستغرقة بالدين ، وهنا لا يملك الورثة الحق في التصرف فيها ، والتركة غير المستغرقة التي يجوز للورثة التصرف فيها.

الطائفـة الثالثة :

وتتضمن احكاماً تبنت النظرية الفقهية القائلة بانتقال ملك التركة للورثة فور الوفاة ولو كانت مدينةً ، وسواء اكان الدين مستغرقاً لها ، ام لا ، فقد جاء في حكمٍ لمحكمة النقض المصرية ما يأتي : ( ان الدين وان كان مستغرقاً للتركة لا يمنع انتقالها لورثة المدين عند موته ، وهذا يتفرع عليه ان ايراد التركة ونتاجها يكون حقاً خالصاً للورثة فلا يتعلق حقهم بالأصل فقط ، وقد قال بهذا الرأي فريق من فقهاء الشريعة الاسلامية في تفسير قاعدة ( لا تركة الا بعد سداد الدين ) وهو قول يتفق واحكام القانون المدني ، فادعاء الحائز لاعيان التركة بدين كبير على التركة مستغرق لها لا يصح الاستناد اليه في التمسك بقاعدة ( لا تركة الا بعد وفاء الدين ) في وجه الوارث الذي يطلب ايراد نصيبه في التركة ، ما دام الدين غير ثابت ومحل نزاع غير مجد )(11) .

______________________

1- تنظر: المادة  "876" من القانون لمدني المصري وما بعدها .

2- تنظر: المواد : 852 – 859 من القانون المدني السوري .

3- ينظر : د. عبدالرزاق السنهوري ، مصادر الحق ، ج5 ، ص94-96 ، احمد محمد علي ، مصدر سابق ، ص95-96 ، د. مصطفى السباعي و د. عبدالرحمن الصابوني ، الاحوال الشخصية ، ص399 .

4- وبهذا الصدد تنظر : المادة "1232" من القانون المدني اليمني ،والمادة "774" من القانــون المدنــي الجزائري .

5- تقضي الفقرة الثانية من المادة الاولى من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ رقم 188 لسنة 1959 بأنه ( اذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر ملاءمةً لنصوص هذا القانون ) .

6- د. احمد الخطيب ، مصدر سابق ، ص26 .

7- حكم محكمة الاستئناف المختلطة ، 1935 ، ينظر : مجلة المحاماة المصرية ، العدد السابع والثامن ، السنة السادسة عشر ، ص802 .

8- حكم محكمة دمياط ، 1935 ، ينظر : مجلة المحاماة المصرية ، العدد السادس ، السنة الخامسة عشر ، ص470 .

9- حكم محكمة الطعن رقم 51 لسنة 1943 ، س28 في 23/2/1977 ، نقلاً عن موسوعة الاحوال الشخصية ، ص1107 .

10- حكم محكمة الاستئناف ، 1935 ، ينظر : مجلة المحاماة المصرية ، العدد الثاني ، السنة السادسة عشر ، ص165 .

11- ينظر : الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية ، ص432 ، وللمزيد يراجع حكم محكمة استئناف مصر الاهلية ، 1912 ، وحكم محكمة الاستئناف الاهلي ، 1913 ، ينظر : الموسوعة الذهبية ، ص36 .