يعد حق الرقابة من حقوق الجهة المانحة المهمة لمتابعة شركة المشروع في تنفيذ العقد(1)، فهو من الحقوق الثابتة في أنواع العقود جميعها لأي متعاقد، إذ بموجبه يتمكن المتعاقد من التأكد بأن المتعاقد الآخر قد نفذ العقد على وفق الشروط المتفق عليها سواء من حيث المواد المستخدمة في التنفيذ أو من حيث مدة التنفيذ (2).
ويعرف جانب من الفقه (3) الرقابة على وفق مفهومها الضيق بأنها: "قيام الجهة المانحة بمراقبة الأعمال التي تقوم بها شركة المشروع والتأكد من أن التنفيذ يتم وفقاً لما يتضمنه العقد من شروط وهذا المفهوم لحق الرقابة يقصر دور الجهة المانحة في الرقابة على الإشراف في تنفيذ العقد"، في حين يذهب جانب آخر من الفقه (4) إلى تعريف الرقابة على وفق المفهـوم الواسع الذي يقصد به قيام الجهة المانحة بإصدار تعليمات للمتعاقد معها وذلك لإتباع طريق معين في التنفيذ وفقاً لمقتضيات المصلحة العامة فلها أن تطالبها بتغيير طريقة التنفيذ أو الإسراع في تنفيذ الأعمال أو الاستعانة بعمال آخرين.
ولنا أن نتساءل عن مدى حق الجهة المانحة (السلطة المتعاقدة) في الرقابة على شركة المشروع في تنفيذ عقد الـ (M.O.O.T)، أي هل أن حق الرقابة الذي تتمتع به الجهة المانحة (السلطة المتعاقدة) هو الرقابة بالمعنى الواسع لها أم على وفق المعنى الضيق في تعريف الرقابة؟
نود الإجابة عن هذا التساؤل في الرأيين الآتيين:
الرأي الأول: يرى أصحاب هذا الرأي أن عقد الـ (M.O.O.T) يخضع للقواعد العامة في القانون الإداري بوصفه عقد التزام ومن ثم يثبت حق الرقابة والإشراف للجهة المانحة السلطة المتعاقدة) حتى ولو لم ينص العقد على هذا الحق (5).
الرأي الثاني: ويرى أصحابه أن حق الرقابة يجب أن يتم النص عليه في العقد، أي أن الرقابة التي تتمتع بها الجهة المانحة (السلطة المتعاقدة تجاه شركة المشروع يجب أن تتقيد بحـ الشروط المتفق عليها في العقد (6).
ونحن نميل إلى ترجيح الرأي الثاني بناءً على ترجيحنا للاتجاه القائل بأن عقد الـــــ (M.O.O.T) من عقود القانون الخاص (7) ، أي أن العقد يخضع لقاعدة (العقد شريعة المتعاقدين) الأمر الذي يوجب على الجهة المانحة السلطة المتعاقدة مراعاة شروط العقد عند ممارسة حق الرقابة، أي أن الجهة المانحة السلطة المتعاقدة تمارس حق الرقابة على وفق مفهومه الضيق تجاه شركة المشروع والذي يتمثل في الإشراف الذي يقتصر على التأكد من تنفيذ العقد من دون حق التدخل في إدارة المشروع إلا إذا نص العقد على خلاف ذلك. وهذا ما نصت عليه المادة (580) من عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي بقولها أنه: "لا يحق للجنة أو ممثلي الطرف الأول في اللجنة التدخل في قرارات أو سياسات إدارة المعمل التي يمارسها الطرف الثاني" فبمقتضى هذه المادة قد تم تحديد نطاق حق الرقابة الذي نص عليه هذا العقد في المادة (10/2) في حدود المفهوم الضيق للرقابة أي يقتــصـر حـق الرقابة على الإشراف والمتابعة لأعمال تنفيذ العقد من دون التدخل في إدارة المشروع. لذا يختلف نطاق حق الرقابة على تنفيذ العقد من عقد لآخر بحسب طبيعة المشروع محل العقد، إذ أن العقد هو من يحدد إجراءات الرقابة التي تمارسها الجهة المانحة تجاه شركة المشروع، كحق الجهة المانحة في الإطلاع على السجلات والبيانات والمستندات جميعها التي تتعلق بالمشروع والحصول بصورة دورية على تقارير حول الوضع المالي للمشروع (8) .
ولحق الرقابة في عقد الـ (M.O.O.T) أهمية كبيرة للأسباب الآتية: :
أولاً: طول مدة العقد الذي قد يؤدي إلى عدم ظهور مساوئ تنفيذ المشروع إلا بعد أن يتم نقل ملكيته إلى الجهة المانحة (9).
ثانياً: يمنح حق الرقابة الجهة المانحة إمكانية مواجهة شركة المشروع التي تسعى غالباً إلى تقليل تكاليف تنفيذ المشروع للحصول على أكبر قدر ممكن من الأرباح في استخدام الأدوات الرديئة في التنفيذ (10).
ثالثاً: انتقال حيازة المشروع في مدة العقد إلى شركة المشروع لتنتفع به، التي تهدف إلى تحقيق أقصى حد ممكن من الأرباح وقد يكون ذلك على حساب المشروع الأمر الذي يتطلب وجود رقابة للجهة المانحة لضمان إعادة حيازة المشروع إليها بحالة جيدة عند انتهاء مدة العقد (11).
ولأهمية حق الرقابة بالنسبة لعقود البوت فقد حرصت التشريعات أغلبها على تنظيم هذا الحق ومنها المشرع المصري الذي أورد النص على هذا الحق في عديد من قوانين امتياز الـــ B.O.T في مصر (12)، وكان المشرع الفرنسي حريصاً على تنظيم الرقابة في عقود تفويض المرفق العام منذ مرحلة انعقاد العقد لحين انتهاء مدة المشروع وانتقاله إلى الجهة المانحة وقد بين المشرع أشكال الرقابة التي تمارسها الجهة المانحة من رقابة مالية وإدارية وفنية وكيفية ممارستها (13).
أما بالنسبة للمشرع الصيني فقد نص على هذا الحق بالقول : 1- يحق للسلطات الحكومية الإشراف والفحص والمراجعة لأنشطة شركة المشروع التشغيلية (14) . ونص المشرع الفلبيني على هذا الحق بقوله: مشروعات البنية التحتية يجب أن تكون وفقاً للتخطيط والمواصفات والمعايير والتكاليف المعتمدة من قبل الوكالة الحكومية المعينة، ويجب أن تكون تحت إشراف الوكالة أو وحدات الحكومة المحلية في المشاريع المحلية (15). أما بالنسبة للعراق فإن الهيئة الوطنية للاستثمار التي تشكلت بموجب قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 (16) ، تعد هي الجهة التي تتولى تحديد الإجراءات اللازمة ومتابعة تقويم أداء المشاريع الاستثمارية في لجان تشكل لهذا الغرض (17). وأوجب قانون الاستثمار الخاص بتصفية النفط الخام رقم 64 لسنة 2007 خضوع منشآت القياس والسيطرة إلى التفتيش والمعايير الدورية (18) ، فضلاً عن قانون تنظيم الاستثمار المعدني الذي نص على تولي المنشأة العامة للمسح الجيولوجي والتحري المعدني مسؤولية الإشراف على تطبيق هذا القانون ومراقبة استثمار المقالع والمناجم في أنحاء القطر جميعها (19).
لحق الرقابة صور متعددة تتمثل بما يأتي:
أولاً: حق الرقابة الفنية : تعني هذه الرقابة قيام الجهة المانحة بالتأكد من أن شركة المشروع تستغل وتشغل المشروع على وفق الشروط الفنية الواردة في العقد بمنح موظفي الجهة المانحة حق الدخول إلى أقسام المشروع جميعها والإطلاع على الوثائق الفنية والمخططات ومتابعة عملية التنفيذ من جوانبها الفنية جميعها ومدى مطابقتها للشروط التعاقدية(20). وهذا النوع من الرقابة نصت عليه الفقرة (تاسعا) من عقد تأهيل وتشغيل مطار النجف إذ جاء فيها "تشكل لجنة مشتركة ما بين الطرفين لمتابعة أداء الطرف الثاني خلال مدة الاستثمار".
ثانياً: حق الرقابة المالية: تتمثل هذه الرقابة في حق الجهة المانحة بإجراء التفتيش على حسابات شركة المشروع الخاص بالمشروع محل العقد بأي وقت، ويدخل في ذلك مراقبة الميزانيات والحسابات الختامية والإطلاع على دفاتر الحسابات النظامية على وفق القواعد المحاسبية المتعارف عليها والمعمول بها (21).
وهذا النوع من الرقابة نصت عليه المادة (8) من عقد استثمار سوق المنصور المركزي إذ نص على أن تخضع حسابات المشروع (محل العقد ) خلال فترة العقد إلى رقابة وتدقيق ديوان الرقابة المالية.
ونصت على ذلك الفقرة (4) من المادة (9) من عقد تأهيل وتشغيل معمل سمنت سنجار إذ جاء فيها للطرف الأول (الجهة المانحة الحق في الإطلاع على سجلات المعمل الرسمية ومعرفة كميات ومعدلات الإنتاج وأية أمور أخرى تخص تنفيذ العقد..... ..
ثالثاً: حق الرقابة الإدارية : تتمثل هذه الرقابة بقيام الجهة المانحة بالاشتراك في إدارة المشروع بإعطاء الحق لمندوبها في الإشراف على تسيير المشروع والاشتراك في إصدار القرارات الداخلية (22)، وتمارس الجهة المانحة هذا النوع أما بتعيين مندوبين عنها يكون لهم حق الحضور في اجتماعات مجالس الإدارة والتصويت فيها أو بقيام الجهة المانحة بتعيين مدير المشروع أو بعض أعضاء مجلس الإدارة فيه(23).
ونصت على هذا النوع من الرقابة اتفاقية سيدي كرير لشراء الطاقة الكهربائية في مصر إذ جاء فيها ينشئ الطرفان - قبل التاريخ المحدد للتشغيل التجاري باثنتي عشر شهرا على الأكثر - لجنة تشغيل تضم ستة أعضاء يعين كل طرف من الطرفين ثلاثة أعضاء يمثلون في لجنة التشغيل ويجوز لأي من الطرفين استبعاد أو استبدال أي من أعضائه داخل اللجنة في أي وقت بموجب إخطار للطرف الآخر، وتضع لجنة التشغيل إجراءات عقد الاجتماعات وحفظ محاضر الجلسات وتعيين عمل اللجان القومية وتكون رئاسة لجنة التشغيل بالتناوب بين الأطراف كل عام، ويوافق الطرفان على أن تقوم الهيئة بتعيين رئيس اللجنة وتكون قرارات لجنة التشغيل بالإجماع (24).
____________
1- ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004، ص290.
2- خليل إبراهيم عبد الظالمي، القواعد القانونية التي تحكم عقود البوت (B.O.T) وكيفية حل المنازعات الناشئة عنها رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة البصرة، 2011 ، ص 42.
3- د. حمادة عبد الرزاق حمادة النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام دار الجمعة الجديدة، الإسكندرية، 2012، ص 540.
4- د. احمد سلامة بدر العقود الإدارية وعقود البوت B.O.T، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003 ، ص 165.
5- حمادة عبد الرزاق حمادة، النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام، مصدر سابق، ص 545 ؛ ود. جیهان حسن سيد أحمد، عقود البوت وكيفية فض المنازعات الناشئة عنها، دار النهضة العربية، القاهرة، 2002 ، ص 97.
6- د. عصام أحمد البهجي، عقود البوت (B.O.T) الطريق لبناء مرافق الدولة الحديثة، دار الجامعة الجديدة، مصر، ، 2008 ، ص 204.
7- ينظر ما سبق، ص 30 وما بعدها من هذه الرسالة.
8- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009، ، ص 362.
9- أحمد هادي مدلول التزامات وحقوق طرفي الرابطة العقدية في عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.T)، رسالة ماجستير، معهد البحوث والدراسات العربية جامعة الدول العربية، 2009 ، ص87
10- د. عصام احمد البهجي، مصدر سابق، ص202.
11- د. جيهان حسن سيد أحمد، مصدر سابق، ص99.
12- نص المشرع المصري في المادة (7) من القانون رقم (100) لسنة 1996 الصادر بشأن هيئة كهرباء مصر على يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب لإنشاء وإدارة وتشغيل وصيانة محطات توليد الكهرباء بدون التقيد بأحكام القانون رقم (29) لسنة 1947 وذلك بمراعاة القواعد والإجراءات الآتية: ج- تحديد وسائل الإشراف والمتابعة الفنية والمالية التي تكفل حسن سير المرفق بانتظام واضطراد".
13- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص 281.
14- Provisional regulations on foreign investment Build-Operate-Transfer projects, in the people's republic of chian, 1996
Article : 22 Governemtn authorities are entitled to conduct supervision, examination and auditing of the project company's operational activities".
15- The Philippine Bot law, Act No. 7718K1993
Sec.9: "Project supervision-every infrastructure project undertaken under the provisions of this act shall be in accordance with the plans, specifications, stand ards, and costs approved by the concerned government agency and shall be under the supervision of the said agency or local government unit in the case of local project".
16- المادة (4) من قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006.
17- المادة (5/ ثانياً) من نظام الاستثمار رقم (2) لسنة 2009.
18- المادة (7) من قانون الاستثمار الخاص في تصفية النفط الخام رقم 64 لسنة 2007.
19- المادة (2) من قانون تنظيم الاستثمار المعدني رقم 91 لسنة 1988.
20- خالد بن محمد عبد الله العطية، النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1999 ، ص 194.
21- د. محمد بن جواد الخرس مشروعات البنية التحتية من خلال نظام البناء والتشغيل ونقل الملكية (B.O.T)، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2012 ، ص 247.
22- طه محيميد جاسم النظام القانوني لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ B.O.T وتطبيق قواعد التحكيم في تسوية منازعات هذه العقود دار الكتب القانونية مصر 2013 ، ص 161.
23- د. وضاح محمود الحمود عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.O.T)، حقوق الإدارة المتعاقدة والتزاماتها، طا، دار الثقافة للنشر، عمان، 2010 ، ص 85.
24- المادة (10/9) من اتفاقية سيدي كرير لشراء الطاقة الكهربائية بنظام الـ B.O.T.