إن التفريق القضائي قد يقع ويكون منشأه التصرف الارادي للشخص، وفي أحيان أخرى لا تكون بإرادة اي من الزوجين دخل في قيام اسبابه، وعنصر الارادة هذا ينبغي بحثه بشيء من الدقة؛ بغية التمهيد للتعرف على الاسباب التي تجيز التفريق القضائي.
إن مرد التفريق هو حصول الضرر لأحد الزوجين على الوجه الذي يصبح معه عدم جدوى الوسائل الأخرى في ازالة اثاره او ايقافه، وهذا الضرر قد يكون اراديا، أو قد يكون لا اراديا :
أولاً- التفريق للضرر غير الإرادي: وهو الضرر الذي لا يكون لإرادة أي من الزوجين دخل في نشوئه بشكل مباشر أو غير مباشر ؛ كالأمراض والعاهات والعلل (1). فما مدى امكانية طلب التفريق عن مثل هذه الحالات؟
أختلف فقهاء الشريعة الاسلامية في جواز التفريق القضائي نتيجة الضرر غير الارادي، على ثلاثة أقوال (2):
1. المنع مطلقا لعدم وجود النص، حتى ذهبوا الى وجود نصوص تؤيد دوام الزواج وعدم التفريق؛ لذا لا يحق لأي من الزوجين طلب التفريق بحجة الضرر، وتبنى هذا الاتجاه فقهاء الظاهرية وبعض الزيدية (3) ، مستندين الى ادلة اهمها:
أ - قوله تعالى: (لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا ) (4) فالضرر غير الارادي ليس في وسع الانسان توقعه وغير خاضع لاختياره وارادته فليس من المنطق أن يُحاسب عليه بمقتضى هذه الآية، فضلا عن ان الزواج الصحيح يثبت بكتاب الله وسنة نبيه ومن يفرق بين الزوجين تنطبق عليه الآية الكريمة: (فَيَتَعَلَّمُونَ مِنْهُمَا مَا يُفَرِّقُونَ بِهِ بَيْنَ الْمَرْءِ وَزَوْجِهِ ) (5)
ب- لا يوجد وقائع تاريخية يقضي فيها النبي بالتفريق مع عرض مثل هذه الوقائع عليه، ومنها قضية زوجة عبد الرحمن بن الزبير الذي كان مصابا بالعنة ومع ذلك لم يفرق بينهما. وكذلك ان الزواج الصحيح لا ينتهي الا بالطلاق أو الموت، ولا يوجد نص صريح على جواز إنهاء العلاقة الزوجية بغيرهما (6).
وفي سبيل مناقشة هذه الادلة يرد مؤيدي التفريق بأن قوله تعالى: (لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إلَّا وُسْعَهَا) إنما هو حجة عليهم لا لهم لأن الله لا يكلف الزوج المتضرر أن يصبر على ضرر لا يستطاع م معه استمرار الحياة الزوجية وان التفريق بالضرر عمل بالكتاب والسنة، قال تَعَالَى: ( وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ ) (7) وقال الرسول (ص) : "لا ضرر ولا ضرار في الإسلام " (8) . أما قوله تعالى: (فَيَتَعَلَّمُونَ مِنْهُمَا مَا يُفرّقُونَ بِهِ بَيْنَ الْمَرْءِ وَزَوْجِهِ ) إنما ورد بشأن التفريق عن طريق السحر والدجل.
وفيما يخص زوجة عبدالرحمن فهي لم تطلب التفريق والا لقضى به النبي؛ لأن مهمته ازالة الضرر ورفع الظلم، فكان سؤالها عن حكم رجوعها الى الزوج الأول إن طلقها عبد الرحمن بقرينة قوله (ع): "لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك" أي حتى يتم الدخول (9).
ت- اما الاستصحاب الذي استندوا اليه فإنه يتعارض مع نص "لا ضرر ولا ضرار" وامثاله، هذا وان الاستصحاب يعمل به عند عدم وجود النص، وإذا تعارض معه يقدم عليه النص.
2 - الجواز مطلقا : وقد استند اصحاب هذا الاتجاه الى القواعد العامة في الشريعة: "لا ضرر ولا ضرار في الإسلام" (10) وبالقياس على خيار العيب في البيع، وبقول الصحابي بوصفه حجة، وهؤلاء هم جمهور المالكية (11) والحنابلة (12) والجعفرية (13)، مع اختلافهم في التفصيل:
أ- الجعفرية: والتفريق عندهم يعتبر فسخا، وفقهاء الجعفرية كالجمهور حددوا العيوب المبررة للتفريق، فقد قال العاملي والعيوب المجوزة لفسخ الزواج في الرجل خمسة: الجنون والجب والعنة والجذام والخصاء وعيوب المرأة تسعة الجنون والجذام والعمي والاقعاد والقرن والرتق والافضاء والجنون والبرص (14) . ويشترط بهذه العلل توفر شروط:
- أن يكون الطلب بعد العلم بالعيب فورا والا سقط حقه.
- إن كان السبب عنة يجب الا تكون قد طرأت بعد الدخول ولو كان الدخول مرة واحدة، ومع ذلك يجب تأجيل التفريق لمدة سنة من حين الترافع.
- أما عيوب المرأة فإن كانت طارئة بعد العقد فلهم ثلاثة أقوال : ( الأول: لا خيار له في طلب التفريق مطلقا تمسكا بأصالة العقد واستصحابًا لحكمه الثاني: له الخيار مطلقا عملا بأطلاق بعض النصوص. أما الثالث: فليس له بعد الدخول ويحق له قبله)(15)
ويستدل على التفريق القضائي عند الجعفرية من الحديث المروي عن الامام الباقر ال: "من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الإمام أن يفرق بينهما" (16).
كما استند جمهور من الفقهاء على القواعد العامة الحاكمة لأفعال المكلفين عند عدم وجود الدليل التفصيلي، والتي منها قاعدة لا ضرر ولا ضرار المروية عن النبي محمد (ص ) والتي يستفاد منها التفريق في موارد قد نص عليها.
ب- المالكية: حددوا الأمراض والعيوب التي تبيح التفريق ومنها الجذام والبرص (مشتركة) أو خاصة بالزوج كالعنة او تنفرد بها الزوجة كالرتق والقرن (17) . مع اشتراط عدة شروط:
ان يكون السبب موجودا عند العقد، فالأسباب الطارئة بعد الزواج لا تبرر التفريق باستثناء الجذام البين والبرص المضر (18).
ألا يكون الطرف السليم عالما بالسبب قبل العقد او راضيا به بعده.
أن يؤجل التفريق لمدة سنة من تاريخ طلبه في كل مرض يرجى شفاؤه (19)
ت - الشافعية اخذوا بتحديد الاسباب وحصروها في سبعة مشتركة كالجنون والجذام والبرص، أو مختصة بالزوج كالعنة والجب، او تنفرد بها الزوجة كالرتق والقرن واشترطوا شروط أبرزها: ( يُطلب التفريق بعد العلم مباشرة وكل تأخير دون عذر يسقط هذا الحق قياسا على حق الخيار في البيع، وان يكون التفريق بالعنة بعد تأجيل التفريق سنة وان لا يكون العنة حدثت بعد الدخول) (20) وبعد تحقق الشروط يتولى القاضي التفريق فان لم يوجد فللزوجة حق الفسخ (21).
ث- الحنابلة: لا خلاف عندهم في التفريق للعلل التناسلية المانعة من المعاشرة الزوجية، لكن إذا كان المانع موجودا لدى الطرفين، ففي أحد القولين لهم لا يفرق بينهما. أما الاسباب الاخرى فلا خلاف ايضا في التفريق عنها كالجذام والجنون والبرص (22). واشترطوا شروطا ثلاث: أن يكون موجودا حيث العقد ولا يعلم به الطرف السليم، فلو حدث بعدهما فهناك قولان أحدهما لا يجوز التفريق، وينبغي التأجيل لمدة سنة في التفريق للعجز الجنسي، وتقديم طلب من المتضرر يقتنع به القاضي بوجود الضرر (23).
ج - بينما اجازه فريق ثالث بحجة ان التفريق استثناء من قاعدة عدم انتهاء الزواج الا بالموت او الطلاق، والاستثناء يكون للضرورة والضرورات تقدر بقدرها، فما دام الزوج يملك سلطة الطلاق فلا ضرورة بالنسبة اليه خلافا للزوجة.
_____________
1- مصطفى ابراهيم الزلمي احكام الزواج والطلاق في الفقه الاسلامي المقارن ، مؤسسة نشر الثقافة القانونية للطباعة والنشر 2001 ، ص 146.
2- يُراجع في بيان هذه التقسيمات .د. احكام الزواج والطلاق في الفقه الاسلامي المقارن ، مؤسسة نشر الثقافة القانونية للطباعة والنشر 2001 ، ص418.
3- ابو محمد بن علي بن احمد بن حزم الأندلسي، المحلى بالآثار في شرح المجلي بالاختصار، دار ابن حزم للنشر، بيروت - لبنان 2016 ، ج 10، ص 58.
4- سورة البقرة، (الآية286).
5- سورة البقرة، الآية( 102).
6- ابو محمد بن علي بن احمد بن حزم الاندلسي المحلى بالآثار في شرح المجلي بالاختصار، المصدر السابق، ج10، ص109.
7- سورة الحج، (الآية 78).
8- محمد بن الحسن الحر العاملي، وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة دار احياء التراث العربي، بيروت - لبنان ، ج26، ص14.
9- ابي عبد الله محمد بن اسماعيل بن ابراهيم البخاري، صحيح البخاري، المصدر السابق، ج6، 5346.
10- محمد بن علي بن محمد بن عبد الله الشوكاني، نيل الأوطار، ج6، ط1، تحقيق عصام الدين الصبابطي دار الحديث، مصر، 1413هـ - 1993م، ص 178.
11- ابو بكر محمد بن علي الرازي الجصاص، احكام القرآن، ج3، ط1، حققه واخرجه عبد السلام محمد علي شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان، 1994 ، ج1، ص 425.
12- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، مكتبة القاهرة، 1388هـ - 1968م ، ج8، ص168.
13- جعفر بن حسن محقق الحلي، المختصر النافع في فقه الامامية، دار الكتب، مصر، 1981، ص191.
14- زين الدين بن علي العاملي، مسالك الافهام إلى تفتيح شرائع الاسلام، ج9، مؤسسة المعارف الاسلامية 1413هـ ، ص 30-32 زيد الدين العاملي، الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية، المصدر السابق، ج2، ص188.
15- محمد أبو زهرة، مصطفى السباعي، مدى حرية الزوجين في الطلاق في الشريعة الإسلامية دراسة مقارنة، مقارنة، ط2، دار الفكر، 1986، ص 681
16- أبو جعفر محمد بن علي الشيخ الصدوق، من لا يحضره الفقیه، ج3، منشورات جماعة المدرسين في الحوزة العلمية في قم المقدسة، رقم الحديث 4529، 1404هـ، ص441.
17- محمد بن علي بن محمد بن عبدالله الشوكاني، الدراري المضية شرح الدرر البهية، ط1، ج2، دار الكتب العلمية، 1407هـ - 1987م، ص 263. مالك بن أنس الموطأ ، ج 2، دار إحياء التراث العربي، 1406هـ - 1985م، بيروت - لبنان، ، ص 526.
18- محمد بن عبد الله الخرشي المالكي، شرح مختصر خليل للخرشي وبهامش حاشية العدوي في الفقه المالكي، للإمام حبي الضياء سيد خليل، مطبعة محمد افندي مصطفى، مصر، 1324هـ، ص 488. ، ج3، ص235.
19- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع ، ص 337.
20- مصطفى ابراهيم الزلمي احكام الزواج والطلاق، المصدر السابق، ص150.
21- شمس الدين محمد بن أبي العباس احمد بن حمزة شهاب الدين الرملي نهاية المحتاج الى شرح المنهاج ج 6، طاخيرة، دار الفكر، بيروت - لبنان، 1404هـ - 1984م ص302.
22- محمد بن أبي بكر بن أيوب بن سعد شمس الدين ابن قيم الجوزية زاد المعاد في هدي خير العباد، ج 4، ط 27، مؤسسة الرسالة، بيروت - لبنان، 1415هـ - 1994م، ص 31.
23- أبو النجا شرف الدين موسى الحجاوي المقدسي، الإقناع في فقه الإمام أحمد بن حنبل، ج2، دار المعرفة بيروت - لبنان، ص 78