إذا توفرت في العيب الشروط السابقة المتقدم ذكرها لم يمنع ذلك من انعقاد العقد صحيحا نافذا لازما من جهة البائع ولكنه يكون غير لازم من جهة المشتري، فيثبت الملك للمشتري في الحال لأن ركن البيع مطلق عن الشرط (1) ولذا فالمشرع أعطى المشتري حق الخيار بين إمضاء العقد أو فسخه، وهذا ما نصت عليه المادة (558) من القانون المدني العراقي في فقرتها الأولى إذ نصت على انه إذا ظهر بالمبيع عيب قديم، كان المشتري مخيرا ان شاء رده وان شاء قبله بثمنه المسمى) وكون هذا العقد غير لازم نصت عليه الفقرة الأولى من المادة (195) مدني أردني بقولها إذا توفرت في العيب الشروط المبينة في المادة السابقة، كان العقد غير لازم بالنسبة لصاحب الخيار . . . ) فالخيار الأول للمشتري، هو إجازة العقد فإذا رضي المتعاقد بالعيب لأن الحق له وهو يملك إسقاطه بحريته الكاملة  فان رضي المتعاقد بالمبيع وهو بهذا العيب فقد يحقق له فائدة  (2) .

وهذا ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة (567) مدني عراق

بقولها إذا ذكر البائع ان في المبيع عيبا فاشتراه المشتري بالعيب الذي سماه لــــه، فلا خيار له في رده بالعيب المسمى وله رده بعيب آخر )  (3).

اما إذا لم يرض المتعاقد بالمعقود عليه مع وجود العيب فلــه رده واسترداد الثمن الذي دفعه  (4).

اما فيما يتعلق بالفسخ ففي الفقه الإسلامي إذا حصل قبل تسليم المعقود عليه فهذا الفسخ لا يحتاج إلى الإعلان عن إرادة الفسخ، فينفسخ العقد بمجرد قوله دون حاجة للتراضي أو التقاضي فهذا الأمر محل اتفاق بين الفقهاء  (5).

وقد نصت الفقرة الثانية من المادة (195) مدني أردني على هذه الحالة، اما المشرع العراقي فلم يبين حكم هذه الحالة، لذا نرجع لأحكام الفقه الإسلامي التي تعد مصدر هذا الخيار حسب نص الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون المدني العراقي .

ومن ثم فقبل التسليم يتم الفسخ دون حاجة للتراضي أو التقاضي، أما إذا حدث الفسخ بعد التسليم فهذا الأمر محل خلاف، فيرى الشافعية والحنابلة ان هذا الأمر لا يختلف عن الحالة السابقة بمعنى انهم يعطون لصاحب الخيار الحـق فـي الفسخ دون الحاجة للتراضي أو التقاضي (6).

اما الأحناف فيرون ان الفسخ بعد القبض لا يتم إلا بالتراضي أو التقاضي (7). وحجة أصحاب الاتجاه الأول، أن الفسخ هو رفع لعقد مستحق الرفع فلا يحتاج للقضاء لأن الشارع جعله غير مستحق للبقاء ان أراد من له الخيار، ولأنه بإثبات الخيار فيه يصبح غير لازم والعقد غير اللازم ينفرد أحد المتعاقدين بفسخه من غير حاجة للقضاء، اما حجة أصحاب الاتجاه الثاني ان العقد بعد القبض تترتب كل أحكامه عليه ولا يمكن ان يرفع إلا بالتراضي أو التقاضي من اجل تنفيذ أحكام الشرع، ثم ان ثبوت العيب وكونه حاصلا قبل القبض وعدم حصول الرضا مسائل يختلف فيها الناس وهذا الاختلاف يرفعه القضاء  (8).

وقد أشار الكاساني إلى ان معيار التفرقة بين الأمرين هو تمام الصفقة أو عدم تمامها (9).

اما بالنسبة للقانون المدني العراقي فلم يشر لحكم هذه الحالة، إلا اننا نرى انه لابد من مسايرة الاتجاه الغالب في الفقه الإسلامي والقوانين التي تأخذ بهذا الخيار وهي ان الفسخ بعد التسليم يتم بالتراضي أو التقاضي .

اما القانون المدني الأردني فنص صراحة في الفقرة الثانية من المادة (195)  على ان الفسخ بعد التسليم لا يتم إلا بالتراضي أو التقاضي .

ومما تجدر الإشارة إليه انه بالإضافة لحق المشتري بالفسخ أو الإجازة فهنالك حل ثالث، وهو الرجوع بنقصان الثمن، إذ ان الأصل بالفقه الإسلامي انــه ليس للمشتري إمساك المبيع والرجوع بنقصان الثمن لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن في مجرد العقد، ولأن البائع لم يرض ان يزول المبيع عن ملكه بأقل من الثمن المسمى فيتضرر بنقصان الثمن، ودفع الضرر يكون برد المبيع، لأن حق الرجوع بالنقصان كالخلف عن الرد والقدرة على الأصل تمنع المصير إلــى الخلف (10)، إلا ان الأمامية والحنابلة ذكروا حالات تمنع الرد بزيادة أو نقـــص فــــلا يمكن رفع الظلم إلا بالرجوع بنقصان الثمن (11).

وقد اخذ القانون المدني العراقي بنقصان الثمن فنصت المادة (565) منه على انه ) يقدر نقصان الثمن بمعرفة أرباب الخبرة، بأن يقوم المبيع سالما ثم يقوم معيبا، وما كان بين القيمتين من التفاوت ينسب إلى الثمن المسمى، و بمقتضى تلك النسبة يرجع المشتري على البائع بالنقصان (12).

اما عن الشروط الواجب توفرها من اجل الرجوع بنقصان الثمن فهي: ان يتعذر على المشتري رد المبيع اصلا او رده بحالته التي تسلمه عليها ، كان يهلك المبيع أو تحصل زيادة في يده، و هذا ما جاء في الفقرة الأولى من

المادة ( 563 ) من القانون المدني العراقي و كذلك المادة ( 564 ) منه أن لا يكون التعذر اتيا من قبله، فلا يستطيع في هذه الحالة الرجوع بنقصان الثمن، فمثلا ان المشتري باع سلعة أو وهبها ثم وجد عيبا فلا يستطيع المطالبة بنقصان الثمن، لأنه ممسك عن الرد ولو كان المبيع دارا فبناها مسجدا فلا يستطيع المطالبة بإنقاص الثمن، لأنه ممسك عن الرد ان لا يصل للمشتري عوض المبيع، فإذا وصلة عوض المبيع فلا يرجع بنقصان الثمن فمثلا إذا اتلف أجنبي المبيع ثم تم تعويض المشتري واكتشف وجود عيب بالمبيع فلا يستطيع الرجوع بنقصان الثمن، لأنه لما وصل إليه عوضه صار كأنه باعه (13).

____________

1- د. عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، ج 4 ، منشورات محمد الداية، بيروت، بلا تاريخ نشر ، ص 252.

2- د. عدنان خالد التركماني، ضوابط العقد في الفقه الإسلامي، ط1 دار الشروق ، جدة 1981   ، ص 221 .

3- وتقابل هذه المادة في القانون المدني الأردني المادة (197).

4- د.عدنان خالد التركماني، ضوابط العقد في الفقه الإسلامي، مصدر سابق، ص 221

5- د. يوسف قاسم، مبادئ الفقه الإسلامي، دار النهضة العربية، 1987 ، ص 267.

6- الشيرازي المهذب في فقه الإمام الشافعي، ج 1، دار الفكر العربي، بيروت، بلا تاريخ نشر  ، ص 284، المقدسي الشرح الكبير على متن المقنع، ج 4 ، دار الكتاب العربي، بيروت، 1983 ، ص 96، ابن قدامة، المغني، ج4، دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع، بيروت، 1983 ، ص 246.

7 - الكاساني، بدائع الصنائع، ج 5، مطبعة الجمالية، مصر، بلا تاريخ نشر  ، ص280.

8-  الأستاذ محمد أبو زهرة، الملكية ونظرية العقد في الشريعة الإسلامية، ط1، بلا مكان نشر، 1939،  ، ص 392

9-  الكاساني، بدائع الصنائع، ج 5 ، مصدر سابق، ص 281

10- -  الزيلعي، نصب الراية في تخريج أحاديث الهداية، ج 4 ، الدار الحديث، بلا تاريخ نشر  ص 446-447، د. عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، ج4، مصدر سابق، ص 255.

11- السيد علي السيستاني، منهاج الصالحين، ج 2، ط 1 ، بلا مكان ،نشر، 1416هـ  ، ص 55.

12- وتقابل هذه المادة في القانون المدني الأردني المادة (198 ) .

13- عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، ج 4 ، مصدر سابق، ص 256.