إن العلاقة بين منهج القواعد ذات التطبيق الضروري ومنهج القواعد الموضوعية، شأنها شأن العلاقة بين هذا المنهج ومنهج قاعدة الإسناد، كانت الآراء بصددهما متباينة، إذ ذهب رأي إلى أن هذه العلاقة إنما هي علاقة تنافس وهذا التنافس يظهر في كثير من الجوانب العملية أمام القضاء الوطني وقضاء التحكيم التجاري الدولي، في حين ذهب رأي ثان إلى أن العلاقة بين المنهجين هي علاقة تجاور وتعايش ليطبق كل منهما في مجاله مع اختلاف الفقهاء في الأولوية بالتطبيق فيما بينهما، ونبين هذين الرأيين فيما يأتي: 1. العلاقة بين المنهجين علاقة تنافس: يتفق المنهج الموضوعي مع منهج القواعد ذات التطبيق الضروري، في أن قواعد كلا المنهجين ذات مضمون موضوعي مباشر، وعدم حاجتهما إلى منهج قاعدة الإسناد، على رأي الفقه المناصر لهما كما تبين لنا آنفا، مما يجيز للقضاء التصدي لتطبيقها على نحو مباشر في أغلب الأحوال، وبالذات القواعد ذات التطبيق الضروري، كونها قواعد تختلف عن القواعد الموضوعية من حيث الهدف، إذ أن هدف القواعد ذات التطبيق الضروري حماية المصالح الوطنية ذات الطبيعة الاقتصادية والاجتماعية، وتسري على العلاقات كافة التي تمس المصالح التي تحميها، ولو كانت تلك العلاقة ذات صفة دولية (1) في حين أن الهدف من القواعد الموضوعية مراعاة متطلبات التجارة الدولية وحاجاتها وخصوصيتها، من خلال وضع تنظيم خاص لعلاقات التجارة الدولية بهدف تنشيط حركة التجارة وازدهارها عبر الحدود (2). كما يختلفان من حيث المنشأ، إذ أن القواعد الموضوعية قد تكون ذات مصدر داخلي كالتشريع، والقضاء الوطني، أو ذات مصدر دولي كالاتفاقيات الدولية، وقواعد القانون التلقائي(3) أما القواعد ذات التطبيق الضروري فمنشأها القوانين الوطنية أي ذات المصدر الداخلي (4). فهي تسعى إلى عدم إفساح المجال لأي تنظيم ذي مضمون دولي أيا كان مصدره وطنية أم دوليا، وتحاول أن تستأثر بالعلاقة ولو أدى ذلك إلى الإضرار بالعلاقة الدولية (5).

كما أن التنافس بين المنهجين يظهر في كثير من الجوانب العملية وعلى وجه الخصوص أمام قضاء التحكيم الذي يعد أقل حرصا على رعاية المصالح العامة التي تهدف القواعد ذات التطبيق الضروري إلى إدراكها، لأن المحكمين لا يملكون قانون اختصاص داخلي حتى يرجحوا القواعد ذات التطبيق الضروري، إذ أن القواعد الموضوعية تعد بالنسبة إلى المحكم قانون اختصاص داخلي، ومن ثم رفضت بعض أحكام التحكيم إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري عندما ظهر أن إعمالها سيؤدي إلى الإخلال باليقين القانوني للأطراف (6) فالمحكمون يحترمون إرادة الأطراف لأنها تحقق لهم اليقين القانوني، على اعتبار أنهم يستمدون اختصاصهم من إرادة الأطراف هذا من جانب، ومن جانب آخر فهم لا يعتبرون حراسا على الأنظمة القانونية الداخلية، ومن ثم فهم لا يشعرون بضرورة الإذعان للقواعد الآمرة التي تسعى إلى إدراك مصالح اجتماعية واقتصادية وسياسية للدولة التي تنتمي إليها وهذا الأمر على خلاف ما يشعر به القاضي الوطني (7). ذلك أن الصفة الآمرة للقواعد ذات التطبيق الضروري ليست ذات طابع آمر مطلق كما يذهب إلى ذلك البعض (8) ، ومن ثم قد توجد قاعدة موضوعية ترخص للقضاء تطبيقها على الرغم من مناهضتها للقواعد ذات التطبيق الضروري، لأن الأهداف التي ترجوها الدولة لا تحقق مصالح العلاقات الخاصة الدولية فحسب بل مصلحة الدولة ذاتها، فالقاعدة الموضوعية التي تجيز شرط الدفع بالذهب في نطاق المدفوعات الدولية، غايتها كفالة ازدهار العلاقات الدولية، والحيلولة دون العزلة الاقتصادية والتجارية والتنموية التي قد تصيب هذه الدولة نتيجة إحجام الأجانب عن التعامل معها، فالواقع يؤكد تلازم مصالح الدولة وضرورات التجارة الدولية.

لذلك نجد على سبيل المثال أن هناك العديد من التشريعات، والاتفاقيات، ولوائح هيئات التحكيم ، تلزم هيئة التحكيم بمراعاة القواعد الموضوعية ذات المصدر الدولي، وهذا كله مراعاة للأهداف المذكورة آنفا، لذلك نجد أن قضاء التحكيم يتصدى لتطبيق هذه القواعد الموضوعية كونها وضعت خصيصا لتنظيم الروابط الخاصة الدولية وتشكل جزءا من النظام القانوني الذي يحرسه قضاء التحكيم، بل أن بعض أحكام المحكمين حاولت إفلات العقد الدولي من نطاق تطبيق القوانين الوطنية لتخضعه بصفة أساسية للأحكام الموضوعية للقانون التجاري الدولي (10)

لذلك ينتهي جانب من الفقه (11). ومن خلال بيانه للعلاقة بين المنهجين إلى القول: إذا كان التطبيق المباشر للقواعد الموضوعية التي تستجيب لبعض العلاقات الخاصة الدولية يعبر عن تطور مرغوب فيه في المجالات التي تحكمها كالمالية و التجارية والاستثمار، إلا أن الأمر يختلف بالنسبة للقواعد ذات التطبيق الضروري التي يؤدي التوسع في تطبيقها على العلاقات الخاصة الدولية إلى الإخلال بتوقعات الأفراد والإضرار بالعلاقات الخاصة الدولية.

وهذا ما عبر عنه الفقيهان فيتا "Vita" ولوسوران 'Loussouarn" بالقول إن الاختلاف بين القواعد الموضوعية من ناحية و القواعد ذات التطبيق الضروري من ناحية أخرى هو بمثابة الاختلاف ما بين الخير المرغوب فيه القواعد الموضوعية والشر القواعد ذات التطبيق الضروري الذي لا يجب تشجيعه (12).

بل أن عنصر الضرورة في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري يتصل أيضا بالقواعد المباشرة الأخرى التي تنتمي لقانون القاضي والتي تعد ضرورية التطبيق على العلاقات الخاصة الدولية دون حاجة إلى منهج قاعدة الإسناد سواء كانت هناك صلة عقلانية بين مضمونها ونطاق تطبيقها أم لا، بل أن المعايير التي قيلت في تطبيق هذه القواعد کرادة مشرعها الصريحة في تطبيقها أو فكرة التنظيم أو فكرة النظام العام أو المصلحة العامة هي كلها محاولات قد تصلح سندا للتطبيق المباشر لبعض القواعد الموضوعية التي تنتمي إلى قانون القاضي (13).

لذلك يذهب الفقه الراجح إلى عدم التوسع في هذه القوانين التي تؤدي إلى التوسع في مجال إعمال قانون القاضي لان ذلك يؤدي إلى تعارضها مع وحدة الحلول(14). فهي لا ينقصها إلا القليل لتصل إلی الإقليمية المطلقة ومن ثم هجر منهج قاعدة الإسناد و العودة بالحياة القانونية الدولية إلى العهود البدائية في القانون الدولي الخاص (15) . وعدم إفساح المجال أمام هذا المنهج يلازمه في الواقع خطورتان كما ذهب إلى ذلك جانب من الفقه  (16):

الأولى: أنه بتفضيله للمصالح الذاتية الوطنية للدولة وضربه صفحا عن مصالح التجارة الدولية وعلاقات الأفراد عبر الحدود، يضيق إلى حد بعيد، من فرص التعاون الدولي والتعايش بين النظم القانونية في الدول

الثانية: أنه بإعطائه الأولوية في التطبيق للقواعد الوطنية، إذ يطبقها القاضي حتى قبل أن يعمل قاعدة الإسناد في قانونه، يهدد مبدأ المساواة بين قانون القاضي والقانون الأجنبي، وهو المبدأ الذي تعمل على تأكيد احترامه قاعدة الإسناد المزدوجة .

2. العلاقة بين المنهجين هي علاقة تكامل : يذهب رأي في الفقه (17) إلى أن العلاقة بين المنهجين هي علاقة تعايش يطبق كل منهما في مجاله مع مراعاة تفوق منهج القواعد الموضوعية إذا كانت قواعده من القواعد ذات التطبيق الأمر المطلق أو النظام العام المطلق أو الحقيقي، بحيث إذا تنازع المنهجان على حكم العلاقة استبعد منهج القواعد ذات التطبيق الضروري وطبق منهج القواعد الموضوعية وعلى وجه الخصوص إذا كانت ذات مصدر وطني أو ذات طابع دولي.

فإذا كان منهج القواعد الموضوعية يعبر عن حرية الأطراف في اختيار هذه القواعد ذات الطبيعة الدولية، وهو حق أقرته القوانين الوطنية، إذ تخول أطراف الرابطة العقدية حق تنظيمها بما يتناسب وعلاقاتهم في اختيار القانون الذي ينظم هذه العلاقات، فان إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري هو تعبير عن الفكر الاجتماعي الذي يسعى إلى تحقيق العدالة الاجتماعية وحماية الطرف الضعيف مما يثير تحديد القانون واجب التطبيق على عقود التجارة الدولية بصفة خاصة لمشكلة تعدد المناهج في القانون الدولي الخاص مما يتعين حسمه بما يحقق التوازن المتطلب بين حرية التعاقد باعتبارها الأساس الذي تقوم عليه التجارة الدولية من ناحية و العدالة الاجتماعية باعتبارها الدرع الواقي للطرف الضعيف اقتصاديا في تحكم الأقوياء من ناحية أخرى(18). وعلى الرغم من أهمية الاعتبارات الخاصة باليقين القانوني في مجال عقود التجارة فانه يتوجب على القاضي في الوقت نفسه أن لا يتجاهل القواعد ذات التطبيق الضروري الأمرة في الدولة التي ترتبط بالعقد والتي تهدف إلى حماية مصالح اجتماعية لا يجوز إغفالها فضلا عن حماية الطرف الضعيف في التعامل ذلك أن تجاهل هذه القواعد تحت ستار احترام إرادة المتعاقدين وتوقعاتهم يؤدي إلى إفلات العقد من مجال سلطان القواعد الآمرة ويغري هؤلاء بالغش نحو القانون(19).

___________

1- د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000 ، ص 292

2- د. حمزة حداد، قانون التجارة الدولي، الدار المتحدة للنشر والتوزيع، الجامعة الأردنية، 1980، ص7.

3-  د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985   ، ص 20 .

4- د. أحمد عبد الكريم سلامة، نظرية العقد الدولي الطليق، الجزء الثاني، دار النهضة العربية القاهرة 1989 ، ص 391

5- د. محمد عبد الله محمد المؤيد، منهج القواعد الموضوعية في تنظيم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية القاهرة 1998   ، ص467.

6- مثال ذلك الحكم الصادر من غرفة التجارة الدولية في القضية رقم 1012 نقلا عن المرجع نفسه، ص468

7- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص 773- 776

8- د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، ص 469

9- ينظر ص 239 من هذه الأطروحة.

10- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص774 وص 799 .

11- د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، ص 470 .

12- نقلا عن المرجع نفسه، ص 470

13- د. هشام على صادق، القانون واجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 666-667.

14- د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 85؛ لذا ليس من الغريب أن يصف البعض مثل کولمان "Goldman هذه القواعد بأنها بمثابة هجمة وطنية أو حكومية من شأنها لو عمت تفضي إلى دمار القانون الدولي الخاص، أو على الأقل كما قال لو سور أن "Loussouam' انه من قبيل الأذي الحتمي الذي يجب عدم تشجيعه. نقلا عن د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، ص 471

15- د. أحمد قسمت الجداوي، نظرية القوانين ذات التطبيق الضروري ومنهجية تنازع القوانين ، بجث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس ، العدد الاول والثاني ، السنة الرابعة والعشرون 1982، ص17.

16- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص  201 .

17- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص753- 75؛ د. محمد عبد الله محمد المؤيد، منهج القواعد الموضوعية في تنظيم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية القاهرة 1998   ، ص 474

18- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 7-8 و ص 31

19- المرجع نفسه، ص 752.