في البدء لابد من القول بأن القواعد ذات التطبيق الضروري قد جرى التعبير عنها بمسميات مختلفة، ومن خلال تلك المسميات تم تعريف هذه القواعد من قبل فقه القانون الدولي الخاص. فمن أطلق على هذه القواعد بـ قواعد البوليس و الأمن (1) قصد منها القواعد التي تتصل بحماية المجتمع الوطني أو بمعنى آخر التي تحمي المصلحة العامة وتم تعريفها بأنها "تلك القواعد التي تهدف إلى إقامة النظام العام على إقليم الدولة، وتطبق داخل حدوده، على كل شخص، وكل شيء، وكل رابطة قانونية تدخل في نطاق سريانها، ولا تمتد خارج الإقليم الوطني".

ويطلق الفقيه فرانسيسكاكيس "Francescakis (2) على هذا النوع من القواعد بأنها القواعد ذات التطبيق الفوري ويعرفها بأنها قواعد تكون مراعاتها ضرورية لحماية النظام السياسي والاجتماعي والاقتصادي في الدولة" وان صفتها المميزة تكمن في فكرة التنظيم. ويفضل جانب آخر من الفقه (3) تسميتها بالقواعد الآمرة ويعرفها بأنها "الأحكام القانونية التي يجب أن تطبق على العلاقة الخاصة الدولية بصرف النظر عن القانون الذي يحكم العلاقة بموجب قاعدة الإسناد". في حين يطلق بعض الفقهاء (4) . على هذه القواعد أو القوانين بأنها قوانين اللامزاحمة أو القوانين ضد التنازع التي يمكن قياسها بالهدف الذي ترمي إليه، والذي يمس في واقع الأمر التنظيم القانوني لمجتمع دولة القاضي بمقتضياته المختلفة سياسية و اقتصادية واجتماعية. ويمكن أن نستخلص من تعريفه لهذه القواعد بأنها تلك التي تهدف إلى حماية مجتمع دولة القاضي من النواحي السياسية والاقتصادية والاجتماعية.

وذهب جانب آخر من الفقه (5)  إلى إطلاق اصطلاح قواعد تأمين المجتمع" على هذا النوع من القواعد، ويعرفها بأنها "القواعد التي يخرج المقنن الوطني في سنه أو تقريره لها على الأحكام العامة السارية في دولته بدافع الحفاظ على السكينة العامة أو السلام الاجتماعي في هذه الدولة، أو بدافع في عبارة معادلة قد تكون أدق - أن يجنب مجتمعه الوطني الاستهداف لبعض المخاطر أو الاضطرابات الاجتماعية أو الاقتصادية التي قد تحدث أو تقع نتيجة لعدم تقرير مثل هذه القواعد ويميل جانب من الفقه العربي(6) إلى استخدام مصطلح القواعد ذات التطبيق الضروري، على هذا النوع من ويعرفها بأنها تلك القواعد التي تلازم التدخل الاقتصادي والاجتماعي للدولة والتي يقصد من ورائها حماية الأسس الاقتصادية والاجتماعية التي يقوم عليها مجتمع القاضي ويذهب جانب آخر من الفقه العربي (7) في تعريف هذه القواعد إلى القول: يقصد بقوانين البوليس ذات التطبيق الضروري أو المباشر مجموعة القواعد الموضوعية التي تقوم داخل النظام القانوني الوطني والتي تبلغ في أهميتها لمجتمع الدولة حدا يحول دون دخولها في منافسة القوانين الأجنبية، ويتعين من ثم تطبيقها تطبيقا مباشرة على كافة العلاقات الداخلة في مجال تطبيقها، كالقوانين المتعلقة بالتسعير الجبري والقوانين الضابطة لحرية المنافسة و القواعد المتعلقة بحماية الائتمان العام و الرقابة على النقد والقوانين الجمركية".

ولا شبهة في أن هذه التسميات جميعا، يجمعها عامل مشترك واحد من حيث كونها منطوية على أسلوب أو منهجية مغايرة لمنهجية قاعدة الإسناد في شأن المسألة الخاصة بتعيين القانون واجب التطبيق على العلاقات القانونية ذات الطابع الدولي (8)، كما أن هذه التسميات و التعريفات التي وردت جميعها وحسب تعبير بعض الفقهاء (9)، ليست جامعة مانعة من حيث الدلالة على المقصود منها، ومع ذلك فإنها تعني أمرا محددا في نطاق القانون الدولي الخاص الذي هو قانون العلاقات الخاصة الدولية هو: أن هناك بعض القواعد القانونية في قانون القاضي المختص بالفصل بالمنازعة لا تقبل أن تزاحمها في حكم المنازعة أية قواعد أخرى أجنبية فقواعد قانون القاضي تستأثر بحكم هذه العلاقة، ومتى ترسخ في الذهن هذا المعنى صح في نظر هذا الجانب من الفقه بعد ذلك استخدام تعبير قوانين البوليس" أو "القوانين ذات التطبيق الضروري أو "القوانين ذات التطبيق المباشرة أو غيرها، متى كان معروفا سلفا الموضوع الذي تتعلق به في نطاق القانون الدولي الخاص.

فضلا عن ذلك فان هذه التعريفات قد أغفلت القواعد الأجنبية ذات التطبيق الضروري، سواء كانت جزءا من القانون واجب التطبيق بموجب منهج قاعدة الإسناد، أم لم تكن كذلك لكنها مرتبطة بالعلاقة برابطة وثيقة تبرر تطبيقها، ولكنها ركزت على القواعد التي تكون جزءا من قانون القاضي فحسب، وكان حري بهذه التعريفات التطرق إلى هذه القواعد والغاية من تطبيقها. ولغرض الأخذ بنظر الاعتبار هذه القواعد جميعها يمكن تعريف القواعد ذات التطبيق الضروري بأنها القواعد التي يكون تطبيقها ضروريا بالنظر إلى الهدف الذي وضعت من اجله سواء كانت جزءا من قانون القاضي أم جزءا من القانون الأجنبي، وسواء انطبقت هذه القواعد مباشرة أم بمقتضى منهج قاعدة الإسناد.

فهي أن كانت جزءا من قانون القاضي فيكون تطبيقها ضرورية لحماية النظام السياسي والاجتماعي والاقتصادي لدولة القاضي، وهي إن كانت جزءا من قانون أجنبي واجب التطبيق بموجب قاعدة الإسناد فإنها ولاشك تكون ملائمة تحكم العلاقة، على اعتبار أن قاعدة الإسناد تكون وظيفتها البحث عن القانون الملائم لحكم النزاع، ما لم تتعارض هذه القواعد مع قاعدة ضرورية التطبيق في قانون القاضي، وهي أن كانت جزءا من قانون دولة أجنبية لا يكون واجب التطبيق بموجب قاعدة الإسناد فان هناك صلة وثيقة وجدية تبرر هذا التطبيق.

أما تطبيق هذه القواعد بشكل مباشر أو بموجب قاعدة الإسناد فهناك خلاف في هذا الأمر، سنوضحه في الفصل الثالث من هذه الأطروحة. ومن الجدير بالذكر أنه وحتى في حالة التسليم بالانطباق المباشر لهذه القواعد، فسيكون هناك مجال للتكامل بينها وبين منهج قاعدة الإسناد، لأن هذه القواعد لا تنظم إلا جوانب ضيقة في العلاقات الخاصة الدولية.

____________

1-Bouhier: Observations sur la coututume du duche de Bourgogne, Dijon, 2 vol., 1787-1788. Boullenois: Traite de la personnalite et de la realite des loix, coutumes et statuts, t.I. P3, 5eme principe.

نقلا عن د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985، ص 29-27

2- Francescakis, Ya-t-il du nouveau en matiere d'order public? Travaux du Comite francais de Droit intemational prive, 1971, P149. See Yvon Loussouam et Pierre Bourel, Droit intemational prive, 6 edition, Dalloz, Paris, 1999, P129.

و هو تعريف تبنته محكمة العدل الأوربية في قرارها المؤرخ في  1999/11/23 التي عرفت القواعد التي تشكل قانونا للبوليس في معنی قانون الاتحاد الأوربي بأنها القواعد التي تكون مراعاتها مهمة للحفاظ على التنظيم السياسي والاجتماعي والاقتصادي للدولة ويتوجب على كل شخص موجود في أراضي الدولة احترامها، ينظر:

Revue critique de droit intemational privé (ci-après Rev. crit. DIP) 2000, p. 710, note Fallon: Journal du droit intemational (ci-après JDI) 2000, p. 493, observations Luby. See Article 3 du Code civil francais et droit international prive (fr), Un article de Jurispedia, le droit partage, P4-11. http://fr.wikipedia.org/wiki/Article 3 du code_civil_français Arblade (Case C-369/96) and Leloup (Case C-376/96) [1999] ECR I-8453, para 30. See WANG Lei Mandatory Rules of the Rome I Regulation, Canadian Social Science Vol. 7, No. 2, 2011, pp. 166-172. http://cscanada.net/index.php/css/article/view/1245/1264

تاريخ الزيارة 2011/11/20

3- Mayer, Mandatory Rules of law in international arbitration, 2 arb int,1274 (1986), p57.

4- د. حسام الدين فتحي ناصف، مركز قانون القاضي في حكم المنازعات الخاصة الدولية ، الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية القاهرة 1994 ، ص 46-47.

5- د. عنايت عبد الحميد ثابت، أساليب فض تنازع القوانين في الطابع الدولي في القانون الوضعي المقارن، بحث منشور في مجلة القانون و الاقتصاد، تصدر عن كلية الحقوق في جامعة القاهرة، العدد 65، لسنة 1995 ، ص 81.

6- د. . أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985، ص40

7- د. عكاشة محمد عبد العال، القانون الذي يحكم موضوع النزاع في التحكيم التجاري والأثر المترتب على عدم مراعاته من قبل هيئة التحكيم، دراسة في ضوء مشروع القانون الاتحادي لسنة 2006 في شأن التحكيم في المنازعات التجارية، بحث مقدم إلى المؤتمر السنوي السادس عشر، "التحكيم التجاري الدولي"، كلية الحقوق، جامعة الإمارات العربية المتحدة، ص 202. منشور على الموقع الأتي:

http://slconf.uaeu.ac.ae/papers/n2/okasha%20abed%20alaal.pdf

تاريخ الزيارة 2011/11/20

8- وهذه المنهجية المغايرة لا تفي التكامل بين المنهجين كما سيتبين لنا في الفصل الثالث من هذه الأطروحة.

9- د. عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية الدولية، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية 1994  ص 170