إذا كان عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T هو في حقيقته  عقد التزام فإنه صورة حديثة لهذا العقد . فهو لم يقتصر على المعنى التقليدي لعقد الالتزام وهو أن تعهد الإدارة إلى شخص ما أو شركة بإدارة مرفق عام - وإنما يتعدى ذلك إلى أن ينهض هذا الشخص أو الشركة بإنشاء المرفق ثم تشغيله مدة العقد ثم بعد ذلك نقل ملكيته إلى جهة الإدارة وهو بحالة جيدة . وعقد البوت هو عقد ضخم بكل المقاييس ، فضلا عن كونه عقدا مركبا تتداخل في تنفيذه مجموعة متشابكة من العقود والاتفاقات الكثيرة . ولذلك فإنه بقدر استقامة طريقة تكوين هذا العقد وسلامتها فإنه يستطيع أن يحقق أهدافه والتي تصب في النهاية في روافد المصلحة العامة .

ويثور التساؤل في هذا المقام هل يخضع عقد البوت فی إبرامه للقواعد التي ينص عليها قانون المناقصات العامة رقم 89 لسنة 1998 أم القواعد خاصة أخرى ؟.

وسوف نقسم هذا الموضوع  إلى ثلاثة مطالب . نتناول في الأول منها : سلطة منح الالتزام . وفي الثاني : تحديد المشروع وطرح العطاء ، وفي الثالث : ترسية العطاء .ذلك على التفصيل التالي :

المطلب الأول السلطة المختصة بمنح الالتزام

الأهمية بعض العقود الإدارية يستلزم المشرع لإبرامها حصول الجهة الإدارية الراغبة في التعاقد على إذن بذلك من جهة يحددها . فثمة عقود إدارية لا يجوز لجهة الإدارة أن تبرمها إلا بعد موافقة البرلمان .

وثمة عقود أخرى تتطلب موافقة جهة إدارية أخرى(۱) .

ويأتي عقد الالتزام في مقدمة هذه العقود نظرا لأهميته وخطورته . ولذلك فقد حرص المشرع الدستوري دائما على النص في الدساتير المصرية المتعاقبة على كيفية منح الالتزام ، ولم يترك ذلك للمشرع العادي(2) . وذلك على الوجه الثاني : 1- منح الالتزام في دستور سنة ۱۹۲۳ :

نصت المادة 37 من دستور سنة ۱۹۲۳ على أن «كل التزام موضوعه استغلال مورد من موارد الثروة الطبيعية في البلاد أو مصلحة من مصالح الجمهور الهامة ، وكل احتكار لا يجوز منحه إلا بقانون »..

واستقر الرأي في تفسير هذا النص على أن المقصود « بقانون »  هو ضرورة إصدار قانون خاص بكل التزام على حدة(3). وهو الأمر الذي انحازت إليه محكمة القضاء الإداري في حكمها بتاريخ ۲4 يونيه ۱۹56 حيث تقول « .. وانتهى البرلمان بمجلسيه إلى إقرار الرأي القائل بوجوب اصدار قانون خاص في كل حالة يراد فيها منح التزام بمرفق عام»(4).

وعلى الرغم من سقوط دستور سنة ۱۹۲۳ بعد قيام ثورة ۲۳ يوليه سنة ۱۹5۲ ، فإن العمل استمر على تطبيق القواعد التي نص عليها الدستور الملغی . وعندما عرض الأمر على الجمعية العمومية لقسم الرأي بمجلس الدولة في 28/11/ ۱۹54  ذهب إلى أنه « .. ولو أن الدستور المؤقت الصادر في 10 فبراير سنة 1953 قد خلا من النصوص المنظمة الكيفية منح الالتزام باستعمال موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة فإنه باستقراء أحكام الدساتير المقارنة .. يبين أن هناك عرفا دستوريا مس تقرا يقضي بقيام نوع من الرقابة البرلمانية على السلطة التنفيذية في خصوص منح التزامات المرافق العامة أو استغلال موارد الثروة الطبيعية . غير أن هذه الرقابة ليست مطلقة ، بل تقتصر على المرافق القومية الرئيسية والموارد الطبيعية العامة (5) .

 ٢- منح الالتزام في دستور ۱۹۰۹ :

میز دستور 16 يناير سنة 1956 بين الالتزامات التي تتعلق باستغلال الثروات الطبيعية والمرافق العامة وبين الالتزامات التي تتضمن احتكارا . فنص في المادة 98 منه على أن « ينظم القانون القواعد والإجراءات الخاصة بمنح الالتزامات المتعلقة باستغلال موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة ... ».

وعلى ذلك فإن هذا الدستور لم يتطلب أن يصدر الالتزام باستغلال موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة بقانون كما كان الأمر في ظل دستور سنة ۱۹۲۳ . وإنما تطلب أن ينظم القانون ذلك . ولذلك يمكن أن يصدر هذا الالتزام بقرار إداري.

أما بالنسبة للالتزامات التي تتضمن احتكارا فإنه اشترط أن تصدر بقانون . وهو ما نصت عليه المادة ۹۹ :« لا يجوز احتكار إلا بقانون وإلى زمن محدود ». وفي ذلك فإن دستور ۱۹5۹ استبقى في هذا الخصوص التنظيم الدستوري في ظل دستور سنة ۱۹۲۳.

 3- منع الالتزام في دستور سنة 1958 المؤقت :

نصت المادة ۳۰ من هذا الدستور على أنه «لا يجوز منح احتكار إلا بقانون ولزمن محدود » وفي هذا الإطار فإنه لم يخرج عن الحكم الذي سبق وقرره دستور 1956. أما بالنسبة للالتزامات التي تتعلق باستغلال الثروات الطبيعية أو بالمرافق العامة فقد صدر القانون رقم 61 السنة ۱۹۰۸ والذي نص في مادته الأولى على أن « يكون منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة ، وكذلك أي تعديل في شروط الامتياز يتعلق بشخص صاحب الامتياز ومدة الامتياز أو نطاقه أو الإتاوة (العائدات) بقرار من رئيس الجمهورية بعد موافقة مجلس الأمة ». و بمقتضى التعديل الذي نص عليه القانون رقم ۱5۲ لسنة 1960 أصبحت موارد الثروة المائية ومناطق صيد الطيور التابعة لوزارة الحربية يكون منح الامتيازات باستثمارها وتعديل ش روطها بقرار من وزير الحربية إذا لم تجاوز مدة الامتياز خمس سنوات ». . إن تجاوزت هذه المدة فإن الأصل الذي نصت عليه المادة الأولى من القانون رقم 61 لسنة ۱۹۰۸ هو الذي يطبق .

4 - منح الالتزام في دستور سنة 1964:

لم يفرق هذا الدستور بین الالتزامات التي تتضمن احتكارا وغيرها من الالتزامات التي تتعلق بالثروات الطبيعية أو المرافق العامة . ونص في المادة 74 منه على أنه « ينظم القانون القواعد والإجراءات الخاصة بمنح الالتزامات المتعلقة باستغلال موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة ... ».

وعلى ذلك فإنه في ظل هذا الدستور مازال ساريا ما قرره القانون رقم 61 لسنة ۱۹۰۸ من أحكام تتعلق بأن يكون منح الالتزام أيا كان نوعه بقرار من رئيس الجمهورية بعد موافقة مجلس الأمة . أما فيما يتعلق بموارد الثروة المائية ومناطق صيد الطيور التابعة لوزارة الحربية فيكون منح الالتزام بشأنها بقرار من وزير الدفاع لمدة لا تجاوز خمس سنوات . 5- منح الالتزام في دستور سنة ۱۹۷۱:

لم يتغير الأمر عما كان في ظل دستور 1964 . فقد جاء نص المادة ۲۲ من دستور ۱۹۷۱ مطابقا تماما لنص المادة 74 م ن دستور 1964 ، ولذلك فإن القواعد التي نص عليها القانون رقم 61 لسنة ۱۹۰۸ والقانون ۱۰۲ لسنة 1960 هي التي تحدد منح الالتزام .

على أن التطورات الحديثة التي واكبت اتجاه الدولة نحو الخصخصة وتفعيل دور القطاع الخاص وإشراكه في إنشاء وتشغيل المرافق العامة التي كان يجب على الدولة الاضطلاع بها قد اقتضت تطوير القواعد التي تحدد سلطة منح الالتزام لكي تتسم بقدر أكبر من المرونة . ومن ذلك القانون رقم 3 لسنة ۱۹۹۷ بشأن منح التزام المرافق العامة لإنشاء وإدارة واستغلال المطارات وأراضي النزول . إذ نصت المادة الخامسة منه على أن « يصدر بمنح الالتزام وتحديد شروطه وأحكامه – أو تعديلها - وحصة الحكومة في حدود القواعد والإجراءات السابقة ، قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح الوزير المختص ، ولا يجوز للملتزم أن ينزل عن الالتزام الغيره دون أذن من مجلس الوزراء ».

وهو الأمر الذي نص عليه القانون رقم ۱۰۰ لسنة 1996 والمعدل للقانون رقم ۱۲ لسنة 1976 بشأن إنشاء هيئة كهرباء مصر - والقانون رقم ۲۲۹ لسنة 1996 بتعديل بعض أحكام القانون رقم 84 لسنة 1968 بشأن المرافق الطرق العامة .

وعلى ذلك فإن هذه التعديلات قد تبسطت إلى أقصى حد في تحديد السلطة التي تمنح الالتزام ، فبعد أن كان الأمر يقتضی صدور قرار من رئيس الجمهورية وموافقة مجلس الشعب فإن هذه التعديلات اقتصرت على قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح الوزير المختص . وعلى الرغم من أن هذه القوانين تنظم استثناءات من القانون رقم 61 لسنة ۱۹۵۸ فإن هذه الاستثناءات أوشكت أن تكون القاعدة العامة في منح الالتزام .

المطلب الثاني تحديد المشروع وطرح العطاء

يمثل تحديد المشروع في عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T أهمية كبيرة نظرا لما يترتب على هذا التحديد من مزايا تستطيع جهة الإدارة تحقيقها . ويؤدي إلى إقبال المستثمرين على المشروع . ونظرا الأن عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية هو في حقيقته نظام للتمويل غايته إنشاء مرفق عام وتشغيله ثم نقل ملكيته إلى الجهة الإدارية . ولذلك فإن اختيار هذا الأسلوب يقتضى المقارنة بين البدائل والترجيح بينها . ولن يتأتى لجهة الإدارة ذلك إلا إذا أجرت دراسات جدوى للمشروع فضلا عن تحديد مواصفاته بكل دقة .

وبعد عملية التحديد تأتي عملية طرح العطاء على المتنافسين . ولذلك سوف نقسم هذا المطلب إلى فرعين ، نتناول في الأول منهما : تحديد المشروع ، وفي الثاني : طرح العطاء على المتنافسين .

الفرع الأول اختيار المشروع

يتضمن اختيار المشروع تحديده ، وبيان مواصفاته الفنية . ولا شك في أن هذه المرحلة تعتبر من أهم المراحل التي تؤثر في نجاح المشروع من عدمه . وعلى الجهة الإدارية أن تقوم بدراسات الجدوى التي تكفل لها تحديد مواصفات المشروع الفنية ومقدرة هذا المشروع على جذب المستثمر وإقناعه بمردوده الاقتصادي(6).

ويجب أن تشمل هذه الدراسة الجوانب الاقتصادية والسياسية والاجتماعية للمشروع والإضافة التي يمكن أن يضيفها إلى س وق العمل والحد من البطالة . وهل يكون التمويل داخليا أم خارجيا. وأثر ذلك على الاقتصاد القومي . وكذلك المواصفات الفنية التي يجب أن تلتزم بها شركة المشروع عند إنشاء المرفق حتى يمكن نقل ملكيته إلى الجهة الإدارية بحالة جيدة وقابلة للتشغيل .

وإذا كان الأصل أن تقوم الدولة بهذه الدراسات الأولية التي تحدد لها جدوى المشروع وإطاره الاقتصادي والقانوني . فليس هناك ما يمنع من أن يعرض الملتزم الذي ينفذ المشروع فكرته والدراسات المتعلقة بها إلى الجهة الإدارية(7) ، فإن اقتنعت بها فإنها تعد وثائق العطاء توطئة لطرحه على المتنافسين .

الفرع الثاني طرح العطاء واختيار المتعاقد مع الإدارة عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T تعتبر عقودا إدارية ؛ ذلك أنها عقود التزام مرافق عامة ، وهي عقود إدارية بطبيعتها ، ومن ثم فإن الأصل أن تطبق في إبرام هذه العقود قواعد إبرام العقود الإدارية ؛ أي قواعد المناقصات والمزايدات .

على أن القوانين التي صدرت بتعديل القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ والقانون رقم 61 لسنة ۱۹۰۸ لم تنص صراحة على تطبيق قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة ۱۹۹۸ على إبرام عقود البوت . وإنما نص القانون رقم 3 لسنة ۱۹۹۷ في شأن منح التزام المرافق العامة الإنشاء وإدارة واستغلال المطارات وأراضى النزول في المادة الأولى على أنه «مع عدم الإخلال بالسيادة الكاملة والمطلقة للدولة على الفضاء الجوي داخل الإقليم وبالأنظمة الخاصة بأمن المطارات والطائرات ، يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المصريين و غيرهم ، سواء أكانوا أشخاصا طبيعيين أم اعتباريين في الداخل والخارج لإنشاء وإعداد وتشغيل وإدارة وصيانة واستغلال المطارات وأراضي النزول أو أجزاء منها ... وبمراعاة القواعد والإجراءات الآتية :

أ- أن يتم اختيار الملتزم في إطار من المنافسة والعلانية :

وهو الأمر الذي استلزمه نص المادة ۲ من القانون رقم ۱۰۰ لسنة ۱۹۹۶ بتعديل بعض أحكام القانون ۱۲ لسنة 1976 بإنشاء هيئة كهرباء مصر .

وعلى ذلك فإن كل ما تطلبه القانون في اختيار شركة المشروع في عقود البوت أن تتم في إطار من المنافسة والعلانية . فلا تلتزم جهة الإدارة بإبرام هذه العقود عن طريق المناقصات العامة أو أي من الأساليب الأخرى التي نص عليها قانون المناقصات رقم 89 لسنة ۱۹۹۸ . فيمكن لها أن تختار شركة المشروع وفقا لقواعد تحددها خارج نطاق هذا القانون على أنه يجب أن تخضع هذه القواعد لمبد أي المنافسة والعلانية .

على أن هذا لا يمنع بطبيعة الحال أن تبرم الجهة الإدارية مثل هذا العقد عن طريق قانون المناقصات العامة إن رأت أن ذلك يحقق مصلحتها. ويترتب على ذلك : أن الجهة الإدارية لا يجوز لها أن تبرم عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية عن طريق أساليب لا تكفل تحقيق المنافسة والعلانية مثل الاتفاق المباشر مثلا .

على أن يجدر التساؤل : هل تطبق القواعد والنصوص الواردة في قانون المناقصات رقم 89 لسنة 1998 أم أن هذه العقود تبرم وفقا لقواعد مختلفة وكل ما يتطلب فيها توافر مبدأ المنافسة والعلانية . في الحقيقة إن الواقع العملي لا يسير على وتيرة واحدة . ومرد الأمر في النهاية إلى إرادة الجهة الإدارية مانحة الالتزام فقد ترى تطبيق قانون المناقصات ، وقد ترى تطبيق قواعد أخرى . على أنها يجب أن تلتزم بأن تكون هذه القواعد والإجراءات في إطار من المنافسة والعلانية . وعلى الرغم من ذلك ف إن نصوص قانون المناقصات العامة رقم 89 لسنة ۱۹۹۸ تمثل الأساس الذي يسد النقص في هذه الإجراءات .

وطرح العطاء يتطلب أولا : تحديد وثائق المناقصة وكراسة الشروط التي تتضمن المواصفات الفنية والشروط اللازمة لإبرام هذا العقد . ثم بعد ذلك تبدأ إجراءات تلقي العطاءات واختيار المتعاقد مع الإدارة .

وسوف نناقش هذه المسائل تباعا كما يلى :

أولا : تحديد وثائق المناقصة : تتعلق عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية في أغلب الأحيان بمناقصات دولية . إذ أن ضخامة المشروع وتطلبه قدرا كبيرا من التكنولوجيا المتقدمة كإنشاء المطارات أو محطات الكهرباء أو المياه يستلزم استثمارات ضخمة ومتخصصة على أن ذلك لا يمنع - بطبيعة الحال - أن تكون المناقصة داخلية .

ويجب على جهة الإدارة أن تضمن كراسة الشروط المواصفات التي تكفل لها الحصول على تكنولوجيا متقدمة ومواصفات تضمن نقل ملكية المشروع مرة أخرى إليها وهو بحالة جيدة . كما تتضمن بیان مستندات الطرح والشروط والتسهيلات التي يتضمنها المشروع.

وفي هذا الإطار سوف نعرض نموذجا لشروط ومواصفات عقد B.O.T يتضمن مشاركة القطاع الخاص في بناء محطات توليد الكهرباء . وذلك وفقا للخطوات الآتية :(8)

1- تضمنت مستندات الطرح الشروط والتسهيلات الآتية : - الحصول على تكنولوجيات متقدمة سبق استخدامها بنجاح .

تحديد مدة التزام تؤكد استمرارية تشغيل المحطة بنجاح لفترة لا تقل عن عشرين عاما قابلة للتجديد وبحيث يتم نقل المحطة ف ي آخر المدة بحالة فنية ذات نسبة صلاحية محددة وفي حالة انخفاض نسبة الصلاحية عن النسبة المتفق عليها توقع غرامة يكون قد تم تحديدها في اتفاقية الطاقة .

- تلبية الاحتياجات من الطاقة الكهربية على أساس حد أدنى لمعامل إتاحة الكهرباء . ويتم المحاسبة على القدرة والطاقة على أساس اختبارات دورية نصف سنوية لكل من القدرة ومعدل استهلاك الوقود وفي حالة عدم الالتزام توقع غرامة يكون قد تم تحديدها في اتفاقيات شراء الطاقة .

- الالتزام بالحدود الفنية التي تضمن المتطلبات الأساسية للهيئة والتي تشجع على التكنولوجيا الجديدة والاستثمار .

- عدم اشتراط جهة التمويل أو نسبة التمويل المحلى ، حتى يترك للمستثمر البحث عن مصادر تمويل للمشروع بالشروط التي تحقق له أقل سعر لبيع الكهرباء يتقدم به في مواجهة المنافسين له. عدم وضع نسبة محددة للتصنيع المحلي حيث تم وضع المواصفات الفنية لنظام التوليد البخاري والذي يعطي الفرص للمستثمرين للجوء للتصنيع المحلي .

- تتم المحاسبة على سعر شراء الطاقة بالعملة الأجنبية حتى لا يقرر المستثمر أية زيادة عشوائية في سعر الكهرباء الذي يتم الاتفاق عليه مقدما ؛ تحسبا لاحتمال حدوث انخفاض في قيمة العملة المحلية خلال مدة الالتزام التي تبلغ عشرين عاما علما بأن س عر الشراء يتضمن 40 % مكون استهلاك الوقود وتدفع بالعملة الأجنبية لقطاع البترول والباقي لسداد قيمة المهمات التي يستورد معظمها من الخارج »(9).

وتعتبر وثائق المناقصة وشروطها والمواصفات الفنية التي تتضمنها كراسة الشروط أساس التعاقد بين الجهة الإدارية ومقدم العطاء ، حتى لو لم ينص على ذلك في مضمون العقد الذي تم إبرامه بين جهة الإدارة والمتعاقد معها . ولا يقدح في هذا النظر أن الإعلان عن المناقصة وطرح کراسة الشروط للمخاطبين بهذا الإعلان لا يمثل سوى دعوة للتعاقد . ولا يتضمن إيجابا من قبل الإدارة . فالإيجاب يتقدم به مقدم العطاء. على أن هذا الإيجاب لا تتحدد معالمه وشروطه إلا بناء على الشروط والأحكام التي قررتها الإدارة ، في كراسة الشروط(10). وترتيبا على ذلك ، قضت المحكمة الإدارية العليا في حكم لها أن « الأصل أن من يوجه الإيجاب في العقد الإداري ، إنما يوجهه على أساس الشروط العامة المعلن عنها والتي تستقل الإدارة بوضعها دون أن يكون للطرف الآخر حق الاشتراك في ذلك ، وليس لمن يريد التعاقد إلا أن يقبل هذه الشروط أو يرفضها فإذا أراد الخروج في عطائه على هذه الشروط ، فإن الأصل أن يستبعد هذا العطاء (11) .

وعلى ذلك فإن الشروط والمواصفات الواردة بكراسة الشروط هي أساس التعاقد بين جهة الإدارة وأحد العطاءات المقدمة . على أنه يجدر التساؤل عن الحل عند تعارض الأحكام المنصوص عليها فی کراسة الشروط عن تلك التي وردت في قانون المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية ؟.

والأمر لا يخلو من أحد فرضين :

الفرض الأول : أن ينص العقد صراحة على الإحالة إلی نصوص قانون المناقصات ولائحته التنفيذية . وهنا تكون ه ذه الشروط أساس التعاقد . فعلى أساسها ، وفي ضوء أحكامها تقدم المتعاقد مع الإدارة بالعطاء .

الفرض الثاني : خلو العقد من الإحالة على نصوص قانون المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية ، فهنا لا تعتبر هذه النصوص جزءا من العقد إلا بالقدر الذي لا تتخالف فيه مع نصوص العقد وما ورد بكراسة الشروط فإذا خالفتها وجب تغليب نصوص العقد وما ورد في كراسة الشروط .

وقد ذهبت الجمعية العمومية للفتوى والتشريع بمجلس الدولة إلى أن لائحة المناقصات والمزايدات لا تعتبر جزءا من العقد مالم يتضمن العقد أحكامها أو الإحالة إليها باعتبارها جزءا مكملا له وأنه إذا تضمن العقد مخالفة صريحة لأحكام اللائحة تكون العبرة بأحكام العقد نفسه(12).

ثانيا : الإعلان عن المناقصة :

يعتبر الإعلان عن المناقصة إجراء أساسيا وجوهريا بالنسبة لنظام المناقصات العامة . ومن مقتضاه توجيه الدعوة إلى كافة المقاولين والمتعهدين الراغبين في التعاقد مع الإدارة وبيان الشروط الموضوعية التي يتم بمقتضاها التقدم بالعروض إلى جهة الإدارة(13).

وعلى ذلك فإن الإعلان عن المناقصة لا يعدو أن يكون مجرد دعوة إلى التعاقد ، ومن ثم فإنه لا يمثل إيجابا تتقدم ب ه الإدارة إلى المتعاقد معها(14). وعلى ذلك استقر القضاء الإدارى المصرى حيث ذهبت المحكمة الإدارية العليا إلى أن إعلان الإدارة عن إجراء مناقصة أو مزايدة أو ممارسة التوريد بعض الأصناف عن طريق التقدم بالعطاء وفقا للمواصفات والاشتراطات المعلن عنها هو الإيجاب الذي ينبغي أن يلتقي عنده قبول الإدارة لينعقد العقد(15) . ومبدأ علانية المناقصة العامة يكفل تحقيق مبدأ حرية المنافسة  ومبدأ المساواة الواجب توافرها في إجراءات المناقصة العامة . إذ أنه يبين الإجراءات والشروط التي يمكن للمتقدمين للتعاقد مع الإدارة التنافس على أساسها .

وإذا كانت المناقصة - كأسلوب لإبرام العقد الإداری - تستهدف أن تتعاقد الإدارة مع أفضل العروض شروطا وسعرا . فلا شك أن الإعلان عن إجراءات المناقصة سوف يعمل على تحقيق هذا الهدف الذي تسعى الإدارة لتحقيقه من جراء الأخذ بأسلوب المناقصة لإبرام العقد الإداری(16) .

ونظرا لأهمية الإعلان عن المناقصة ، فإن القوانين التي تنظمها دائما تحرص على النص عليه صراحة . فلقد نص عليه المشرع الفرنسي في قانون العقود الإدارية وتطلب ضرورة توافره سواء في عقود الدولة (المادة ۸4) أو بالنسبة للعقود التي تبرمها المحليات(17) .

ومبدأ الإعلان نصت عليه المادة الثانية من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 في مصر بقولها « تخضع كل من المناقصة العامة والممارسة العامة لمبادئ العلانية وتكافؤ الفرص والمساواة وحرية المنافسة ».

وهو الأمر الذي حرصت على النص عليه جميع التعديلات التي أصدرها المشرع المصري للقانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ . والتي تتعلق بإبرام عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T إذ استلزمت أن تتم إجراءات إبرام هذه العقود في إطار من المنافسة والعلانية .

ثالثا : تقديم العطاء :

يسبق تقديم العطاء ضرورة إثبات المتعاقد أهليته وقدرته على تنفيذ المشروع. ثم بعد ذلك إعداد هذا العطاء .

1- أهلية المتعاقد :

واثبات أهلية المتعاقد تتم في صورتين : تتمثل الصورة الأولى في أن يقدم كل من يريد التعاقد مع جهة الإدارة سابقة خبرته والمستندات الدالة  عليها مع العطاء الذي يتقدم به .

أما الصورة الثانية فتتمثل في : الدعوة إلى سبق التأهيل ، وتعنی دعوة المتقدمين إلى المناقصة إلى تقديم مستندات سابقة الخبرة أو سابقة الأعمال (18) . فالإدارة عند إعلانها عن المشروع ومواصفاته تطلب م ن المتخصصين في هذا المجال تقديم المستندات التي تدل على سابقة خبرتهم في هذا المجال حتى تستطيع أن تقصر الدخول في المناقصة على المشروعات التي تستطيع بحكم قدرتها وملاعمتها المالية القيام بتنفيذ ه ذه المشروعات . وفي كثير من الأحيان فإن المشروع يخرج عن نطاق قدرة شركة واحدة . وفي الغالب يتجمع أكثر من شركة في اتحاد مالي يسمى كونسورتيوم Consortium لتقديم عطاء مشترك (19) .

وفي رأى البعض أن الدعوة إلى سبق التأهيل تعد ذات فائدة كبيرة سواء بالنسبة لرب العمل أو بالنسبة للمقاول . فبالنسبة لرب العمل فإجراء سبق التأهيل يساعد رب العمل في تقييم مؤهلات المتقدمين للعطاء بسرعة على أساس تنافس سواء من حيث مواردهم ومستوى العمالة والخبرة الضرورية للقيام بهذا النوع من الأعمال .

أما بالنسبة للمقاولين فإن التكلفة التي يتحملونها في الإجابة عن قائمة استفسارات سبق التأهيل أقل من التكلفة التي يتحملونها في مناقص تنافسية . كما أنها تمكن المقاول من تقديم عطاءات هو أكثر استعدادا بشأنها السبق خبرته فيها(20).

والدعوة إلى سبق التأهيل هي الصورة الأكثر تطبيقا ف ي عقود البوت . وهو ما حدث في مصر عند التعاقد على إنشاء محطات توليد الكهرباء (21) .

۲- إعداد العطاء :

بعد الإعلان عن المشروع - على الوجه السابق - فإن الشركات التي قبلت بعد تأهيلها عليها أن تقرر العطاء لكي تتقدم إلى الجهة الإدارية.

وكقاعدة عامة ، فإن إعداد العطاء ، إنما يكون وفقا للشروط و القيود والمواصفات الفنية التي أعلنتها الإدارة . ويجب على مقدم العطاء أن يتقيد بالمواعيد والإجراءات التي حددتها جهة الإدارة الداعية إلى التعاقد .

ويجب أن يتضمن العطاء تحديد مصادر تمويل المشروع عن طريق خطة تمويلية تحدد مصادر هذا التمويل والضمانات التي تكفل تنفيذها . كما يجب أن تتضمن الرسومات الخاصة بالمشروع . وخطة التنفيذ، ووقته . وعلى سبيل المثال ؛ فإنه عند إبرام عقد إنشاء محطة كهرباء سیدی کریر تم تقديم العطاءات في مظروف واحد يتضمن :

* خطة إدارة المشروع وتتضمن(22):

- الهيكل التنظيمي للمشروع وسابقة خبرة فريق العمل الرئيسي في نشاط من أنشطة الهيكل التنظيمي .

- الجدول الزمني لتنفيذ جميع مراحل المشروع ( ابتداء من الإعداد للمشروع - التمويل - إعداد التصميمات والتعاقد - إنشاء المشروع - تاريخ التشغيل التجاری) بالإضافة إلى الجدول الزمني للعمرات خلال فترة الالتزام وقبل التسليم النهائي للمحطة إلى هيئة ك هرباء مصر . خطة مراقبة تطبيق المعايير البيئية .

* المكون الفني للعرض ويتضمن :

وصفا تفصيليا للمكونات الرئيسية للمحطة والذي يوضح أنه س يتم استخدام تكنولوجيا عالمية في إنشائها Proven Technology ، بالإضافة إلى الرسومات التخطيطية والهندسية للمشروع، وقوائم البيانات الفنية ، وخطة التشغيل والصيانة ، وتسجيل وحفظ المعلومات وخطة المخزون وقطع الغيار ... الخ.

* المكون السعري للعرض ويتضمن :

أسعار بيع القدرة والطاقة بالإضافة إلى معدل الإتاحة للمحطة، والقدرة المعول عليها للمحطة ، ومعدل استهلاك الوقود السنوى عند معدلات التحميل المختلفة للمحطة .

* المكون التجاري للعرض ويتضمن :

الشكل القانوني للاتحاد المتقدم بالعرض ، وخطة التمويل ، والترتيبات اللازمة لإنشاء وتشغيل المشروع، ونسبة المكون المحلي للمعدات والخدمات الرئيسية بالمحطة .

*  خطة وأسلوب نقل المحطة إلى هيئة كهرباء مصر :

*  التعديلات المقترحة على كل من الاتفاقات وكراسة الشروط :

* سابقة خبرة أعضاء الاتحاد

* المعلومات المساعدة وتتضمن :

التكلفة الرأسمالية للمشروع موزعة على مكونات المحطة ، وقوائم الدخل و التدفقات النقدية مع إيضاح الفرضيات التي استخدمت ، بالإضافة إلى المصاريف السنوية للمشروع.

وتضمن خطاب الدعوة أنه سيتم فتح المظاريف في جلسة علنية يعلن فيها عن أسعار بيع كل من القدرة والطاقة وذلك في حالة نقل المشروع للهيئة بعد ۲۰ سنة أو بعد ۲۰ سنة .

يتم تقييم العروض على أساس معايير التقييم الموضحة بكراسة الشروط والمواصفات ، والتي تنقسم إلى العوامل السعرية ويخصص لها % ۸۰ والعوامل الفنية والتمويلية والقانونية ويخصص لها ۲۰% .

وعلى ذلك يتضح أنه ليس ضروريا تطبيق قواعد المناقصات العامة التي نص عليها قانون المناقصات رقم 89 لسنة 1998 . وإنما كل  ما تطلبه القانون هو أن يتم اختيار المتعاقد مع الإدارة (شركة المشروع) في إطار من العلانية و المنافسة . رابعا : تقييم العروض واختيار المتعاقد :

يتم تقييم العروض المتقدمة أساسا وفقا للقواعد ، ومعايير التقييم التي أعلنت عنها جهة الإدارة في كراسة الشروط . وقد يرتبط العطاء بتحفظات أراد صاحبه أن يضيفها إلى شروط العطاء الذي حددته جهة الإدارة في وثائق المناقصة ، فإذا كان الأصل العام أن مقدم العطاء يتقدم بعطائه إلى جهة الإدارة أخذا في اعتباره الشروط والمواصفات التي تضعها الإدارة تحديدا لموضوع المناقصة ، فإنه استثناء من هذا الأصل كانت المادة 54 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات الملغي تنص في فقرتها الثالثة على : « .. وإذا رغب في اشتراطات خاصة أو إجراء تعديلات أن يبعثها في كتاب مرافق لعطائه على أن يشير إلى هذا الكتاب في العطاء نفسه أو أن يرسل التعديل بعد ذلك من وسائل المراسلة » كما نصت المادة 55 من اللائحة التنفيذية للقانون الجديد على أنه « إذا رغب في وضع أية ملاحظات خاصة بالنواحي الفنية فيثبتها في كتاب مستقل يتضمنه المظروف الفني ».

والمقصود بالتحفظات هي تلك الاشتراطات الخاصة التي يلحقها مقدم العطاء بعطائه ، ويقصد من ورائها التحفظ على أحد شروط المناقصة المعلنة أو حتى الخروج عليه(23). وفي تحديد معنى التحفظات ذكرت محكمة القضاء الإدارى بأنها «كل شرط يضعه مقدم العطاء فی عطائه ويكون مختلفا عن الشروط التي تضعها جهة الإدارة أو يكون غ ير وارد فيها ويعتبر تعديلا من المناقص لشروط العطاء أو بعبارة أدق يعتبر تحفظا منه مقترنا بعطائه (24) .

وذهبت المحكمة الإدارية العليا في حكمها بتاریخ 2/12/ ۱۹۹۷   (25)  إلى أن الأصل أن من يوجه الإيجاب في العقد الإداري إنما يوجهه على أساس الشروط العامة المعلن عنها والتي تستقل الإدارة بوضعها دون أن يكون للطرف الآخر حق الاشتراك في ذلك . وليس لمن يريد التعاقد إلا أن يقبل هذه الشروط أو يرفضها فإذا رأى الخروج في عطائه على هذه الشروط فإن الأصل أن يستبعد هذا العطاء إلا أن يكون الخروج مقصورا على بعض التحفظات التي لا تؤثر على الشروط الجوهرية المعلنة .

۲- أنواع التحفظات :

التحفظات قد تكون تحفظات مالية وقد تكون غير مالية :

يقصد بالتحفظات المالية تلك التي تتعلق بطريقة الأداء المالي في العقد الذي سوف يبرم بين مقدم العطاء وبين جهة الإدارة في حالة قبول عطائه ؛ كاشتراط طريقة محددة للدفع ، أو ضرورة المحاسبة على أساس الزيادة التي قد تطرأ على المواد الخام مثلا .. أو التحفظ بضرورة الأخذ في الاعتبار الأعباء الضريبية التي قد تستجد بعد قبول العطاء . أو تحديد طريقة معينة لصرف دفعات مقدمة تحت الحساب وغير ذلك .

أما التحفظات غير المالية فإنها تتعلق غالبا بظروف العمل مثل اشتراط بدء سريان العقد مع تسليم الموقع كما في عقود الإنشاءات والتشييد أو التحفظ بزيادة مدة العملية بقدر مدة التأخير في صرف المستحقات أو تحفظات فنية تتعلق بالمواصفات الفنية أو شروط الصيانة أو غير ذلك .

والجمعية العمومية للفتوى والتشريع تقر وجود هذين النوعين من التحفظات ففي فتواها بتاريخ 17 يناير ۱۹۸4(26) ذهبت إلى أن « تحفظ جميع المتناقصين بعطاءاتهم على أساس المحاسبة على أي زيادة تحدث في أسعار مواد البناء خلال تنفيذ العملية - رسو العملية على أرخص العطاءات - وخلو لجنة البت من أي تعليق أو رفض لهذا التحفظ .. يكون قد تم قبول الإيجاب المقدم منه بالوضع الذي تقدم ويكون التعاقد قد تم فعلا على أساس الشروط التي تقدم بها بما في ذلك التحفظ الذي قدمه .. ». .

: أما عن التحفظات غير المالية فقد قررت الجمعية العمومية القسمي الفتوى والتشريع بجلسة 16 مايو ۱۹۹۳ أن «.. الأصل المقرر في تنفيذ العقود الإدارية وفحواه أنه لا يجوز للمتعاقد مع الجهة الإدارية أن يتقاعس أو يتراخي في تنفيذ التزاماته إذا تأخرت هذه الجهة في تنفيذ التزاماتها المقابلة - هذا الأصل يجوز للطرفين الخروج عليه عند التعاقد خاصة إذا ما قدر أن عدم تنفيذ الجهة الإدارية لالتزاماتها يعجز المتعاقد معها عن تنفيذها في الميعاد المحدد(27).

ويتم اختيار المتعاقد في كل حالة على حدة . فليس هناك قواعد موحدة. وإنما تستطيع اللجنة أن تضع القواعد التي تستند إليها في اختيار المتعاقد في كل حالة على حدة . ولكن يشترط في هذه القواعد - بطبيعة الحال – أن تحقق العلانية والمساواة وحرية المنافسة بين المتقدمين . .

وفي المثال الذي بين أيدينا - وهو عقد إنشاء محطة كهرباء سیدی کریر - حدث أن قامت اللجنة بتصنيف التحفظات المقدمة ضمانا لعدم حصول أي عطاء مخالف على ميزة مادية تعلو به على أقرانه ، وكذا الفترة اللازمة للدخول في مفاوضات مع صاحب العطاء الأقل إذا ك ان مقترنا بتحفظ أو تحفظات للنزول عن كل تحفظاته بما يجعل العطاء متفقا مع شروط المناقصة بقدر الإمكان . كما درست اللجان جميع الاحتمالات التي يمكن أن تترتب على هذه التحفظات ومدى تأثيرها على مجالات التقييم المختلفة وكذلك على توزيع مخاطر المشروع وعلى مستقبل عملية التفاوض . وقد أعطت اللجان اهتماما كبيرا لأجزاء العروض المتعلقة بأسعار شراء الطاقة حيث أن أي تخفيض طفيف في مثل هذه المشاريع طويلة الأجل تؤدي إلى توفير ضخم سبق توضيحه مما يخفف من الأعباء المالية الملقاه على كاهل الدولة(28) .

________________

1- جابر جاد نصار : الوجيز في العقود الإدارية - ۲۰۰۰ - دار النهضة العربية - ص 5۲.

2- سعاد الشرقاوى : العقود الإدارية - ۱۹۹۰ - دار النهضة العربية ص ۱۳۰ .

3- سليمان الطماوي : الأسس العامة  ص ۱۰۱؛ سعاد الشرقاوى : العقود الإدارية - ۱۹۹۰ - دار النهضة العربية - ص ۱۳۱.

4- محكمة القضاء الإداري بتاريخ ۲4 يونيه سنة 1956- السنة العاشرة -ص 365 .

5- فتوى رقم 944 ، مجموعة ابو شادى ، ص 46.

6- هانى سرى الدين : التنظيم القانوني والتعاقدى لمشروعات البنية الأساسية -  ص ۷۸.

7- خالد بن محمد عبدالله العطية : النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية  - رسالة ماجستير - كلية الحقوق - جامعة القاهرة - ص ۷۹.

8- وردت هذه الخطوات في : معتز کامل مرسي (إعداد) : تقرير بخصوص تجربة الكهرباء في المشروعات المنفذة بنظام الـ B.O.T  تقرير مقدم إلى الندوة العلمية الأولى ، إدارة مشروعات البنية الأساسية باستخدام ، في الفترة من ۲۹-۳۱ يناير ۲۰۰۱ - مركز التنمية المحلية - أكاديمية السادات للعلوم الإدارية - ص 4.

9-  وردت هذه الخطوات في : معتز کامل مرسي (إعداد) : تقرير بخصوص تجربة الكهرباء في المشروعات المنفذة بنظام الـ B.O.T  تقرير مقدم إلى الندوة العلمية الأولى ، إدارة مشروعات البنية الأساسية باستخدام ، في الفترة من ۲۹-۳۱ يناير ۲۰۰۱ - مركز التنمية المحلية - أكاديمية السادات للعلوم الإدارية ص 5.

10- De laubadere : trailé de contrats adm ; op. cit. p. 611.

11- المحكمة الإدارية : طعن رقم ۲۳۳ لسنة . اق جلسة 2/12/ ۱۹۹۷

12- الطعن رقم 95 لسنة 9 ق جلسة 11/12/1965  المجموعة في 15 سنة المبدأ ۱۱۸ ص ۲۰۹ وحكمها في الطعن رقم ۸۰۸ لسنة ۱۰ ق جلسة 6/1/ ۱۹۹۸  وحكمها في الطعن رقم ۲۸۷ لسنة 15 ق جلسة 29/6/۱۹۷4 ۲۹ الموسوعة الإدارية ح ۱۸ ص ۱۹۳ .

13-Quancard (M):, l'adjudication des marchés publics de travux et (V) de Fournitures, 1945, p 74 et s. le clere (J) : les Marchés de Fournitures et de travaux publics , 1949, pp 68 - 69 .

14- De laubedere : Traité de contrats adm ., op. cit. p. 594

15- المحكمة الإدارية العليا جلسة ۲ ديسمبر ۱۹۹۷ طعن رقم ۳۳۳ س ۱۰ المجموعة رقم ۱۳ ، ص 166 وإلى ذلك تذهب محكمة النقض ، ففي حكم ل ها قضت أن طرح وزارة الزراعة مناقصة توريد مادة على أساس الشروط الواردة في قائمة الاشتراطات لا يعتبر قانونا إيجابا منها ، وإنما هو مجرد دعوة إلى التعاقد أما الإيجاب فهو يصدر ممن يتقدم بعطائه بالشروط المبينة فيه ». نقض مدنی : في 28/3/ 1966 - مجموعة أحكام النقض ، س ۱۷ رقم ۹۹ ص۷۳۰.

16- Bonnard (R): La passation des Marchés publics. Revue de droit () public et de la scince politique, n59. p. 159 .

17- Art : 84: les marches par adjudication Comportent pbligatoire ment, la publicité de l'ouverture des soumission et d l'ouverture des

Sonmission et d l'attribution provisiore du marché. Art 280; les marchés par adjudication Comportent obligatoirement l la publicite de l'ouvertue de somission et de l'attribution .

18- محمد محمد بدران : عقد الإنشاءات في القانون المصري : ۲۰۰۱ - دار النهضة العربية - ص ۱۱۸.

19- خالد بن محمد عبدالله العطية : النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية  المرجع السابق - ص ۸۲.

20- محمد محمد بدران : المرجع السابق : ص ۱۱۸.

21- معتز کامل مرسی : تقرير بخصوص تجربة الكهرباء في المشروعات المنفذة بنظام الـ B.O.T المرجع السابق – ص6

22- وردت هذه البنود كجزء من العقد في : معتز کامل مرسي : المرجع السابق – ص7

23-De laubadére (André) : Traite de droit adminisratif, 15' éd., T.I.(1). droit administratif general , L.G.D.I. paris ,1999 . p. 813.

24- محكمة القضاء الإدارى - دعوی رقم ۱۷۰۳ جلسة 28/4/ ۱۹۰۷ ۲۸ س ۱۰ ق المجموعة س ۱۱ ص 401

25- سابق الإشارة إليه .

26-  فتوى رقم 47 بتاريخ 17 يناير ۱۹۸۹ ملف رقم  78/2/14  جلسة  16/11/1۹۸۳  مجموعة المبادئ القانونية التي تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع س ۳۷ ، ۳۸ - ۱۹۹۰ ص ۳۷۳.

27- فتوى رقم ۵۳۲ بتاريخ4/7/  1993  ملف رقم 54/1/295 مجموعة المبادىء - ج ۲ من أول مارس حتى آخر سبتمبر ۱۹۹۳ مكتوبة على الآلة الكاتبة - المكتب الفني لمجلس الدولة - ۱۹۹۳ .

28- معتز کامل مرسی : المرجع السابق - ص 7