من التطبيقات التشريعية التي وردت في عقد البيع ما جاء في الفقرة الأولى من المادة (445 ) مدني مصري من أنه:" يجوز للمتعاقدين باتفاق خاص أن يزيدا ضمان الاستحقاق أو ينقصا منه أو أن يسقطا هذا الضمان". وجاءت الفقرة الأولى من المادة ( 467 ) من المشروع،  مطابقة للفقرة الأولى من النص المصري. فيما جاء في الفقرة الثالثة من نفس المادة (445 ) مدني مصري:" ويقع باطلا كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه إذا كان البائع قد تعمد إخفاء حق الأجنبي" وقد جاء المشروع بحكم مطابق، وذلك في الفقرة الثالثة من المادة ( 467 ) منه. ويلاحظ أن تعمد إخفاء حق الأجنبي، هو تطبيق من تطبيقات (الغش) التي لا يجوز الإعفاء أو التخفيف من المسؤولية منها. وأرى أنَّ هذا النص معيب، فهو يفسح المجال للبائع سئ النية للتهرب من التزامه بضمان الاستحقاق، ذلك أن النص وكما هو وارد فيه، يشترط -حتى لا يرتب شرط الإعفاء آثاره- أن يكون البائع قد تعمد إخفاء حق الأجنبي، وبمفهوم المخالفة، فإِن شرط الإعفاء لا يرتب آثاره إذا لم يتعمد البائع إخفاء حق الأجنبي، الأمر الذي يعد معيبا من جانبين:

الجانب الأول: صعوبة الإثبات

ذلك أَن إثبات نية البائع (بتعمد الإخفاء) مسألة صعبة المنال، بل ويمكن القول بأنها مستحيلة. مما يترتب عليها تخلص البائع من مسؤوليته.

الجانب الثاني: الإخلال بواجب الإعلام

مثل هذا النص يتعارض بشكل بيّن مع التزام البائع بالإعلام( 1 )، الذي يعد تطبيقا للمبدأ الراسخ في العقود القاضي بالتزام حسن النية في العقود( 2 ). ووجه التعارض، أن المشتري عندما يشتري شيئًا من آخر إنما يفترض في البائع أن يعلمه بالوضع القانوني للشيء محل العقد(3) ويعد عدم قيام البائع بهذا الالتزام هو من قبيل التدليس الذي يسمح بإبطال العقد( 4 ). وقد نصت على ذلك المادة ( 125/2) مدني مصري:" ويعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو  ملابسة، إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة "(5)  ويسمى هذا النوع من التدليس (تدليس بالكتمان أو السكوت)(6) ويترتب على صحة شرط الإعفاء، سقوط الضمان، وبقاء الاستحقاق، ذلك أَن نص المادة (446 /2) مدني مصري، أورد قيدين إضافيين على إسقاط الاستحقاق، والذي جاء فيه: "أما إذا كان استحقاق المبيع قد نشأ من فعل الغير فإن البائع يكون مسؤولا عن رد قيمة المبيع وقت الاستحقاق، إلا إذا أثبت أن المشتري كان يعلم وقت البيع سبب الاستحقاق، أو أنه اشترى ساقط الخيار". فالبائع يبقى مسؤولا عن الاستحقاق الناشئ عن فعل الغير، إلا في حالتين، هما: أن يثبت البائع أن المشتري كان يعلم وقت البيع بسبب الاستحقاق. أو يثبت أن المشتري عندما قبل شرط إسقاط الضمان قد اشترى ساقط الخيار أي عالما بأن البيع احتمالي وقد أقدم عليه مخاطرًا( 7 ). وفي الحالة الأخيرة يصرح المشتري أنه ينزل عن كل حق في الرجوع على البائع، وهذا معنى سقوط الخيار، لذا يرى كثير من الفقهاء أنه لا يلزم اشتراط عدم الضمان مع اشتراط سقوط الخيار، بل تكفي هذه العبارة الأخيرة للدلالة على قبول المشتري لإعفاء البائع من كل ضمان(8) ومن الجدير قوله، هو أنه في غير هاتين الحالتين، ما ينتج أثرا هو شرط الإعفاء وحده، إنما يبقي الالتزام قائما، فبموجب النص، ما يسقط من مسؤولية البائع هو التعويض، أما الالتزام بالرد (رد قيمة المبيع) فيبقى قائما. حيث نصت المادة ( 446/2) من المدني المصري: " أما إذا كان استحقاق المبيع قد نشأ من فعل الغير فإن البائع يكون مسؤولا عن رد قيمة المبيع وقت الاستحقاق…"( 9 ). أي إن التزام البائع يقتصر على رد القيمة، فحتى في ظل وجود شرط الضمان -على فرض صحته وترتيبه لآثاره- يبقى البائع ملتزما تجاه المشتري برد قيمة المبيع وقت الاستحقاق( 10 ). ويلاحظ أَن المشروع لم يأت بمثل هذا النص، وهو باعتقادنا نقص يجب تلافيه، وذلك حتى لا تثور الإشكالية حول ما إذا كان ضمان الاستحقاق يشمل الثمن والتعويض أم التعويض وحده؟! والظاهر أَن المشروع فرق بين الاستحقاق وضمان الاستحقاق بدلالة المادة (465 /د) منه، حيث نصت على: "إذا استحق المبيع كان للمشتري أن يطلب من البائع : د- مصروفات دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق…". كما أَن هذا المعنى يستشف في المشروع من  خلال المادتين ( 466 و 465 ) من المشروع حيث عدد الطلبات التي يجوز للمشتري أن يطلبها في دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق وهما بنفس المعنى الوارد في المادتين( 444 و 443 ) (11)مدني مصري . ويرى البعض أن شرط عدم ضمان الاستحقاق، يعد أَشد درجة من اشتراط عدم ضمان الثمن عند استحقاق المبيع، لأَن ضمان الاستحقاق – والكلام لأصحاب هذا الرأي- يشمل عدة لا مقابل لهذا النص في المشروع. عناصر للتعويض من بينها الثمن( 12 ). وأرى-مع الاحترام لهذا الرأي- أَنه يخلط بين عبارة (ضمان الثمن) الواردة في المدني الأردني، وهي عبارة تعني الالتزام برد الثمن عند الاستحقاق، وبين (ضمان الاستحقاق) الذي يقصد به مسؤولية البائع عن التعويض الناشئ للمشتري نتيجة للاستحقاق، فالأول يدخل في الالتزامات، فيما الثاني يدخل في المسؤولية. ولا يدخل الالتزام بالثمن في ضمان الاستحقاق، فالأول –باعتقادي- أَشد من الثاني، وقد رتب القانون على عدم ضمان الثمن –عند من يأخذون بمرتبة الفساد في العقد- فساد العقد( 13 ). فالثمن التزام رئيسي  في العقد لا يصح الإعفاء منه(14)  وعليه، فإِن ما توصل إليه الأستاذ الفاضل بأن القانون المدني الأردني لا يجيز الإعفاء   من ضمان الاستحقاق -بدلالة أَنه أشد درجة من عدم ضمان الثمن، والقانون الأردني لا يجيز الإعفاء من ضمان الثمن- هو استنتاج جانب الصواب فيما توصل إليه.   أما المشرع المصري فقد أجاز الإعفاء من الالتزام بالثمن في الحالتين اللتين ذكرناهما، وهما: أن يثبت البائع أَن المشتري كان يعلم وقت البيع بسبب الاستحقاق. أو يثبت أن المشتري عندما قبل شرط إسقاط الضمان قد اشترى ساقط الخيار أي عالما بأن البيع احتمالي وقد أقدم عليه مخاطرًا (15)، وحسنا فعل المشروع بعدم أخذه بهذا الحكم من المدني المصري، لأنه حكم يتعارض مع القواعد العامة للعقد، وفيه إثراء على حساب الغير بغير سبب قانوني.  إِنه إذا تعمد المشتري إخفاء استحقاق المبيع، فلا يصح تبعا لذلك شرط الإعفاء. لكن ما الحكم إذا كان الاستحقاق عبارة عن حق ارتفاق؟ أجابت على ذلك الفقرة الثانية من المادة ( 445 ) مدني مصري(16)، بأنه:" ويفترض في حق الارتفاق إن البائع قد اشترط عدم الضمان إذا كان هذا الحق ظاهرا أو كان البائع قد أبان عنه للمشتري". ويلاحظ من مطالعة النص أَنه يسقط الضمان الناشئ عن وجود حق ارتفاق في حالتين:

الأولى: أن يكون حق الارتفاق ظاهرا وقت البيع على نحو يستطيع المشتري رؤية معالمه وقت معاينة المبيع، أي إن مجرد ظهور الارتفاق يعد قرينة على وجود اتفاق إسقاط الضمان، سواء علم المشتري أم لم يعلم بحق الارتفاق.

الثانية: أن يقوم البائع بإعلام المشتري بوجود حق الارتفاق، وقت إبرام العقد، ولا يكفي أن يعلم المشتري بوجود الارتفاق من نفسه أو عن طريق شخص آخر، ولا يكفي أن يكون الارتفاق  مسجلا، فتسجيل ارتفاق لا يعفي البائع من الضمان(17) وقد أضاف المشروع فقرة رابعة لنص المادة( 467 ) جاء فيها:" وكذلك يقع باطلا كل شرط يقضي بعدم ضمان البائع عن الاستحقاق الناشئ عن فعله ولو لم يتعمد البائع إخفاء حق الأجنبي". وهذه الفقرة تقابل المادة ( 446/1) مدني مصري. وبناء عليه لا يجوز إعفاء البائع من  ضمان الاستحقاق الناشئ عن فعله، فإذا أبطل سند ملكية البائع للمبيع لإكراه أو تغرير (18) صادر منه، أو قيام البائع ببيع المبيع إلى مشتر ثان، في هذه الحالات فإن سبب الاستحقاق يكون راجعا إلى فعل البائع، والبائع يبقى ملتزما بالضمان رغم شرط الإعفاء( 19). فإذا استحق المبيع  التزم البائع برد قيمته للمشتري مع كافة التضمينات(20) ويرى البعض أَنه حتى في حالة الغلط، -أي وقوع المتعاقد الآخر بالغلط في العقد الأول الذي بموجبه انتقل المبيع إلى البائع الحالي- يكون البائع الحالي مسؤولا عن الضمان لأَن ضمان الاستحقاق هنا تم بفعله( 21 ). وأرى –مع الاحترام لهذا الرأي- أَنه في حالة الغلط لا يمكن القول إن الاستحقاق نشأ عن فعل البائع، فلما كان الذي وقع في الغلط هو المتعاقد الآخر، فأبطل البيع لهذا السبب فاستحق المبيع من يد المشتري الأول والثاني على السواء، فلا يكون للبائع(المشتري الأول) يد في الاستحقاق. وبالتالي فإنني أرى أَنه في هذه الحالة يرتب الشرط أثره، ولا يعد البائع ضامنا للاستحقاق، بل فقط يكلف برد قيمة المبيع، وإنما يكون البائع مسؤولا عن الضمان إذا كان يعلم بسبب الاستحقاق وتعمد إخفاءه. ذلك إن الضمان في هذه الحالة يتعلق بالاستحقاق للغير وليس له هو.

__________________

1- جميعي، حسن عبد الباسط: شروط التخفيف والإعفاء من ضمان العيوب الخفية، 1993 ، ص 185 وما بعدها.

2-  شنب، لبيب محمد: دروس في نظرية الالتزام، 1975 ، ص154

3- الرفاعي، احمد محمد: الحماية المدنية للمستهلك إزاء المضمون العقدي ، القاهرة، دار النهضة العربية، 1994 ص 116

4-  السرحان، عدنان إبراهيم و خاطر، نوري حمد: شرح القانون المدني مصادر الحقوق الشخصية " الالتزامات" دراسة مقارنة، ط 1، عمان، الدار العلمية للنشر والتوزيع ودار  الثقافة للنشر والتوزيع، 2002 ، ص 317 . جميعي، حسن: مرجع سابق، ص 173 .

5-  يقابلها نص المادة ( 124/2  ) من المشروع.

6-  المذكرات الإيضاحية للمشروع،  ص 133 .

7- السنهوري، عبد الرزاق: الوسيط، ج 4، البيع والمقايضة، بيروت، دار إحياء التراث العربي، 1964 ، ص 708 .

8-  الشرقاوي، جميل: شرح العقود المدنية- البيع والمقايضة، القاهرة، دار النهضة العربية، 1991 ، ص 309

9- لا مقابل لهذا النص في المشروع.

10-  الشرقاوي، شرح العقود المدنية، مرجع سابق، ص 309 .

11-  نصت المادة ( 444 ) مدني مصري على أنه:" 1- إذا استحق بعض المبيع أو وجد مثقلا بتكليف وكانت خسارة المشتري من ذلك قد بلغت قدرا لو علمه لما أتم العقد، كان له أن يطالب البائع بالمبالغ المبينة في المادة السابقة على أن يرد له المبيع وما أفاده منه. 2-فإذا اختار المشتري استبقاء المبيع، أو كانت الخسارة التي لحقته لم تبلغ القدر المبين في الفقرة السابقة لم يكن له إلا أن يطالب بالتعويض عما أصابه من ضرر بسبب الاستحقاق". كما نصت المادة ( 443 ) على أنه:" إذا استحق كل المبيع كان للمشتري أن يطلب من البائع: ( 1) قيمة المبيع وقت الاستحقاق مع الفوائد القانونية من ذلك الوقت. ( 2) قيمة الثمار التي الزم المشتري بردها لمن استحق المبيع. ( 3) المصروفات النافعة التي لا يستطيع المشتري أن يلزم بها المستحق وكذلك المصروفات الكمالية إذا كان البائع سيء النية. ( 4) جميع مصروفات دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق عدا ما كان المشتري يستطيع أن يتقيه منها لو اخطر البائع بالدعوى طبقا للمادة 440 (5) وبوجه عام تعويض  المشتري عما لحقه من خسارة أو فاته من كسب بسبب استحقاق المبيع. كل هذا ما لم يكن رجوع المشتري مبنيا على المطالبة بفسخ البيع أو إبطاله

12- من هذا الرأي الأستاذ يوسف الزعبي، للاستزادة يمكن الرجوع إلى مؤلفه: عقد البيع في القانون المدني الأردني ، . 1993 ، ص 393 ، ط 1

13- جاء في المادة (506/1)  مدني أردني:" لا يصح اشتراط عدم ضمان البائع للثمن عند استحقاق المبيع ويفسد البيع بهذا الشرط".يقابله نص المادة ( 492 ) من مرشد الحيران. راجع: باشا، محمد قدري: كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال  الإنسان، ط 4، القاهرة، المطبعة الأميرية، 1931 ، ص 124

14-  في تبيان عناصر ضمان الاستحقاق: السنهوري، الوسيط، ج 4، مرجع سابق، ص 660.

15- وموقف المدني المصري في ذلك مخالف لموقف الفقه الإسلامي، الذي نص على حق المشتري دوما بالرجوع بالثمن عند الاستحقاق ولو كان هذا المشتري عالما بأن المبيع ليس ملكا للبائع. وهو ما جاء في المادة ( 494 ) من مرشد الحيران.

16-  بنفس المعنى نص الفقرة الثانية من المادة ( 467 ) من المشروع.

17-  منصور، محمد حسين: شرح العقود المسماة (في مصر ولبنان)، ج 1، البيع والمقايضة ، بيروت ، دار النهضة  العربية للطباعة والنشر، 1995 ، ص 156

18- يشترط القانون المدني الأردني حتى يعتد بالتغرير أن يكون مقترنا بغبن فاحش. وقد جاء في المادة ( 145 ) مدني اردني:" إذا غرر احد العاقدين بالآخر وتحقق أن العقد تم بغبن فاحش كان لمن غرر به فسخ العقد".

19-  أبو دلو، بدر محسن عواد: ضمان التعرض والاستحقاق في عقد البيع في القانون المدني الأردني، (رسالة ماجستير   غير منشورة)، الجامعة الأردنية، 2000 ، ص 198

20-  منصور، محمد: شرح العقود المسماة، مرجع سابق، ص 129

21- أبو دلو، بدر: مرجع سابق، ص 198