إن الوصية الواجبة بصورتها المطبقة اليوم لم يرد لها دليل صريح في القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة ولم يقل بها بهذه الصورة أحد من الفقهاء والمذاهب المعروفة ولكنها من اجتهاد علماء الشريعة في العصر الحالي . فحاول واضعو قانون الوصية أن يرجعوا كل حكم من أحكام الوصية الواجبة إلى سند شرعي يقوم عليه فاعتمدوا في أصل الوجوب على آية الوصية وعلى رأي ابن حزم وبعض الصحابة والتابعين القائل بوجوب الوصية للأقربين غير الوارثين وقواعد الشريعة ومقاصدها العامة . واستدلوا بالكتاب والسنة النبوية والقواعد الفقهية .

أولاً الكتاب :

استدلوا بقول الله تعالى  : " كُتب علَيكُم إِذَا حضَر أَحدكُم المْوت إِن تَركَ خيرا الوْصيةُ للْوالدينِ والأقْربيِن بِالمْعروف حقا علَى المْتَّقين " (1)

وجه الدلالة :

الآية بظاهرها تدل على وجوب الوصية للوالدين والأقربين لأن كتب بمعنى فرض ، وأن الوجوب نسخ في حق الوالدين والأقربين الذين يرثون بنص آيات المواريث في سورة النساء وبقي الوجوب في حق من لا يرث من الوالدين والأقربين(2) .وذهب البعض إلى أن الوالدين والأقربين في سورة البقرة أعم من أن يكونوا وارثين أو غير وارثين فكانت الوصية لهم جميعاً واجبة ثم خص الوارثين منهم بآيات المواريث وبالأحاديث وبقي الوجوب في حق من لا يرث منهم على حاله فتكون آية البقرة من العام المخصوص  بآيات المواريث(3)

ويجاب عنه من وجوه :

الوجه الأول:

أن الوجوب في الآية نسخ بآيات المواريث وتوزيع المال على الورثة كما بينه الله تعالى، وأن الحق تحول من الإيصاء إلى الميراث (4)، ويؤكد ذلك قول النبي صلى الله عليه واله وسلم :  " إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث " (5)  وفيما صح عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال : " كان المال للولد ، و كانت الوصية للوالدين فنسخ الله تعالى من ذلك ما أحب ، فجعل للذكر مثل حظ الأنثيين، و جعل للوالدين لكل واحد منهما السدس وفرض للزوج والزوجة فرضيهما (6) ، فالأحاديث بينت أن الميراث الذي أعطي للوارث هو كل حقه وأن الوصية قد ارتفعت وتحول حقه فيها إلى الميراث وإذا تحول فلا يبقى له حق في الوصية ( 7)، وهذا النوع من النسخ يسمى النسخ بطريقة  التحويل من محل إلى آخر(8) .

الوجه الثاني :

إن آية المواريث نزلت بعد آية الوصية بالاتفاق وقد قال الله تعالى  :" من بعد وصية  يوصي بِها أَو دينٍ " (9)  فإنه رتب الميراث على وصية وكلمة "وصية" في الآية نكرة فلو  كانت الوصية للوالدين والأقربين ثابتة بعد نزول هذه الآية لذكر الإرث بعد الوصية المعرفة لأنها وصية ثابتة معهودة(10)

الوجه الثالث :

أن قول الله تعالى : " حقاً على المتقين " يدل على أن الوصية ليست واجبة، ولو كانت واجبة لكانت فرضاً على جميع المسلمين المكلفين، فلما خص الله من يتقي دل على أن  التكليف بالوصية غير واجب (11)

ثانياً السنة النبوية:

استدلوا بما يلي :

1-  عن ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه والة وسلم قال: " ما حق امرىء  مسلم له شيء يريد أن يوصي فيه ، يبيت ليلتين إلا ووصيته عنده مكتوبة" (12)

وجه الدلالة :

الحديث بظاهره يدل على الوجوب ، وأن رواية مالك للحديث جاءت دون عبارة " له شيء  يريد أن يوصي فيه " (13)

ويجاب عنه :

أولاً : أن الحديث ليس فيه ما يدل على الوجوب وأن كل ما اشتمل عليه الحديث هو الحث على المبادرة بالوصية خوفاً أن يفاجأه الموت وهو على غير وصية ومثل ذلك لا يلزم منه الوجوب ، وأن قوله " وله شيء يريد أن يوصي فيه " فقد فوض الأمر في الوصية  إلى إرادة الموصي فدل ذلك على عدم الوجوب (14)

ثانياً : إن الإمام مالك قد روى هذا الحديث بلفظ " له شيء يوصي فيه " ( 15) وهذه الرواية لا تختلف في المعنى عن رواية " يريد أن يوصي فيه " وبالتالي ليس فيها حجة للقول بالوجوب .

2-  ... روي  أن رجلاً قال للنبي صلى الله عليه واله وسلم إن أبي مات ولم يوص فهل يكفر عنه أن أتصدق عنه قال عليه السلام: " نعم " (16)

وجه الدلالة :

الحديث يدل على إيجاب الوصية عمن لم يوص لأن التكفير لا يكون إلا في ذنب فبين  الرسول عليه السلام أن ترك الوصية يحتاج فاعله إلى أن يكفرعنه وذلك بأن يتصدق عنه(17)

ويجاب عنه :

بأن الحديث لا يدل على إيجاب الوصية علماً بأن الرجل يسأل هل يتصدق عن والده وأنه لم يرد في الشرع نص يقول أن الإنسان إن لم يوص فعليه كفارة، فتصدق الابن عن أبيه من باب البر وليس له علاقة بالوصية ولا هو نوع من الكفارات وأن الحديث يحتمل أحد أمرين :

الأول : أن يكون هذا الحديث قبل نزول آيات المواريث ونسخ وجوب الوصية .

الثاني : أن تكون كلمة يكفر بمعنى الزيادة في حسنات .

3-  ... روي  أن رجلاً قال للنبي صلى الله عليه واله وسلم إن أمي افتلتت ( 18) نفسها وأنها لو تكلمت تصدقت ،  أفأتصدق عنها يا رسول الله ؟ فقال رسول الله صلى الله عليه واله وسلم : " نعم تصدق عنها "(19)

وجه الدلالة :

الحديث يدل بظاهرة على إيجاب الصدقة عمن لم يوص وأمره عليه السلام فرض (20)

ويجاب عنه :

أن الحديث لا حجة فيه على وجوب الوصية فالرجل يسأل الرسول عليه السلام أن أمه ماتت فجأة ، وأنه في غالب ظنه أنها لو تكلمت لتصدقت لحرصها على الخير وأنه ولد بار بأمه أراد أن يتصدق عنها ، والتصدق هنا لا علاقة له بالوصية فحمل الحديث على وجوب  التصدق على من لم يوص فيه تحميل للنص ما لا يحتمل(21)

4- روي أن النبي صلى الله عليه واله وسلم قال " إنا معشر الأنبياء  لا نورث ما تركناه صدقة " (22)

وجه الدلالة :

الحديث يدل بظاهره على أن الرسول أوصى بجميع ما ترك واعتبر هذا القول وصية منه(23)

ويجاب عنه :

أن الحديث لا يدل على معنى الوصية وكل ما في الحديث هو إخبار بحال الأنبياء بعد موتهم وأنهم لا يورثون وكل ما يتركونه صدقة .

ثالثاً القواعد الفقهية :

استدلوا ببعض القواعد الفقهية التي تعطي ولي الأمر حق تقييد المباح لما يراه من  المصلحة العامة ، ومتى أمر به وجبت طاعته وأن أمره ينشىء حكماً شرعياً(24)  كما أن لولي الأمر أن يحدد الأقربين بأولاد الأولاد وإعطائهم نصيب أبيهم من الميراث كما  لو كان حياً (25)

ويجاب عنه :

القول بأن الإمام له أن يأمر وينظم الأمور المباحة على أصلها مسلم به ، أما أمور الميراث فهي منظمة ومنصوص عليها ولا يملك الإمام ولا المسلمون جميعاً أن يضيفوا إليها أو ينقصوا منها، كما لا يملك الإمام أو غيره أخذ مال أحد أو إعطاءه لغيره إلا بوجه حق فهذا الأمر ليس بالمباح حتى ينظمه الإمام .

ولو سلمنا بأن الوصية واجبة على الرأي القائل بالوجوب فإنهم لا يحصرونها في طائفة معينة أو فريق من الأقارب وإنما يجعلها عامة لهم لقول الله تعالى: "   الوْصيةُ للْوالدين والأقْربيِن " (26)  وأن لفظ " الأقربين " عام فيبقى على عمومه ما لم يرد مخصص ، فقصر الوجوب على الأحفاد  الذين يموت أبوهم قبل جدهم من باب التخصيص دون مخصص(27) .

الراجح :

من خلال استعراض الأدلة التي استند عليها واضعو قانون الوصية الواجبة نجد أنها لا تصلح أن يبنى عليها حكم شرعي وذلك للأسباب التالية :

1- أن وجوب الوصية في قول الله  تعالى :"كُتب علَيكُم إِذَا حضَر ... " (28) منسوخ وأن الوصية حكمها الندب، وهذا مذهب جمهور العلماء أما من قال من العلماء بوجوبها فقد أوجبها على المسلم المالك للمال في أثناء حياته وبالمقدار الذي يريد، و لمن يريد مع استحبابها لذوي القربى وبناء عليه فإن الوصية الواجبة كما جاءت بها قوانين الأحوال الشخصية أبعد ما  تكون عن الوصية فهي توريث تحت اسم وصية (29)

2- إن جمهور أهل العلم على عدم وجوب الوصية بشكل عام ، فكيف إذا حصرت بأشخاص معينين وبمقدار معين فهي من باب أولى أن تكون غير واجبة ، وأن ابن حزم القائل بوجوب الوصية للأقربين غير الوارثين لم يحصرها بأبناء الابن المتوفى .

3- إن الله عندما شرع المواريث وبينها رسول الله صلى الله عليه واله  وسلم وقال بحجب الأبناء لأبناء الأبناء أي أن الأقرب يحجب الأبعد ، والقول بالوصية الواجبة اجتهاد في مقابل النص ، لذا فلا محل له لأن الابن يحجب ابن الابن ودليل ذلك قوله عليه السلام : " ألحقوا الفرائض  بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر " (30)

4- أن القول بالوصية الواجبة فيه توريث من لا ميراث له .

5-  القول بأن للإمام أن يأمر بالمباح فيصبح واجباً للمصلحة ومن باب السياسة الشرعية فإن أمر الميراث ليس من الأمر المباح بل إنه من الأمور المقيدة التي جاء بيانها وتنظيمها  ولا مجال للاجتهاد فيها لا للإمام ولا لغيره (31) .

6- أن الوصية لا تكون إلا في حياة الموصي فإذا مات الإنسان ولم يوص في حياته استحالت الوصية لما يلي :

أ - أن من له حق الإيصاء قد مات .

ب- أن مال المتوفى يتحول من لحظه موته إلى ملك الورثة حسب الشرع ، ولا يعود للمتوفى حق في المال ولا بالتصرف فيه لانعدام الذمة المالية له بالموت . فالتصرف في مال التركة واقتطاع جزء منها تحت أي مسمى هو تصرف في مال الورثة ، وأن إعطاء أي إنسان مهما كانت درجة قرابته من المتوفى جزءاً من المال جبراً عن الورثة  تحت أي مسمى هو توريث ، والتوريث يحتاج إلى نص والنص غير موجود (32)  وبناء على ما سبق لا يحق لأحد أن يأخذ مال الوارث إلا عن طيب نفس لقول الله تعالى : " ياأيها الَّذين آمنواْ لاَ تأْ كُلواْ أموالَكم بينكم بالْباطلِ إلاَّ أن تكونَ تجارةً عن تراضٍ منكم "(33)

7- أن ما جاء في القانون زيادة على فرائض الله وأنه إلزام بما لم تلزم به نصوص القرآن  والسنة النبوية (34)

8-  أن القول بوجوبها يشعر بالنقص والتقصير في نظام المواريث فتعالى الله وتنزه عن ذلك علواً كبيراً .

9- الاختلاف والاضطراب فيمن يستحق الوصية الواجبة في بعض قوانين الدول العربية يدل  على أن أمر الوصية الواجبة ليس شرعياً(35)

10-  أن الوصية الواجبة تساوي بين ذوي الأرحام مع العصبات فيما يتعلق بأولاد البنات وأنها تورث ذوي الأرحام مع وجود من يحجبهم شرعاً من ذوي الفرائض أو العصبات .

11-  أن القانون جعل بهذه الوصية لأولاد من يموت في حياة أبويه ميراثاً مفروضاً وهو ميراثه الذي كان يستحقه لو بقي حيَا بعد وفاة أصله على ألا يتجاوز الثلث فهذا يجعل  هذه الوصية ميراثاً (36) .

_______________

1- سورة البقرة : آية ( 180 )

2- القرطبي : الجامع لأحكام القرآن (2/263) ، ابن العربي : أحكام القرآن (1/102)  الطبري :جامع البيان (2/146)

3- الشوكاني : نيل الأوطار (15/144) الجصاص : أحكام القرآن (1/232) .

4- الطبري : جامع البيان (2/146) ، الجصاص : أحكام القرآن (1/233) الكاساني : بدائع الصنائع (8/220)

5-سبق تخريجه (ص: 14 ) من هذا البحث .

6- أخرجه البخاري في صحيحه : ( كتاب الفرائض / باب ميراث الزوج مع الولد وغيره ، 6/247 ، ح 1358 )

7-  الشوكاني : نيل الأوطار (5/134)  ، الكاساني : بدائع الصنائع (8/220)  الألوسي : روح المعاني (2/82)

8-  البخاري : كشف الأسرار (3/267)

9-  سورة النساء :جزء من آية ( 11 )

10-  الألوسي : روح المعاني (2/82)

11-  الجصاص : أحكام القرآن (1/203) الألوسي : روح المعاني (2/82)

12- سبق تخريجه (ص: 13 ) من هذا البحث .

13- ابن حزم : المحلى (9/312)

14-  الشوكاني : نيل الأوطار (5/144)

15-  أخرجه مالك في الموطأ : ( كتاب الوصية / باب الأمر بالوصية ،2/761، ح 1453)

16- أخرجه مسلم في صحيحه : ( كتاب الوصية / باب وصول ثواب الصدقات إلى الميت ، 3/1254 ،ح 1630 )

17-  ابن حزم : المحلى(  9/313)

18- افتلتت : بالفاء وضم التاء ، أي ماتت بغتة وفجأة والفلتة والإفلات ما كان فجأة ، النووي : شرح صحيح  مسلم (6/83)

19- أخرجه البخاري في صحيحه : كتاب الوصايا / باب ما يستحب لمن توفى فجأة ...،3/1015 ، ح 2609 )، وأخرجه مسلم في صحيحه : ( كتاب / الوصايا / باب وصول ثواب الصدقات إلى الميت ،3/1254ح 1004

20-  ابن حزم : المحلى (9/131)

21- ابن حجر : فتح الباري (5/389)

22-  أخرجه البخاري في صحيحه : ( كتاب الفرائض / باب قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا نورث ما  تركناه صدقة" ، 6/2474، ح 3646)

23- ابن حزم : المحلى (9/131)

24- ابن نجيم : الأشباه والنظائر ( 123 ) ، السيوطي : الأشباه والنظائر ( 121 ) ، عرفة : أحكام التركات والمواريث ( 443 ) ، قبلان : الوصية الواجبة ( 57 )

25- السرطاوي : الوجيز في الوصايا والمواريث ( 42 ) ، ويح : الرائد في علم الفرائض ( 465 )

26-  سورة البقرة : جزء من آية ( 180 )

27-  رياض : أحكام المواريث ( 234 )

28-  سورة البقرة : آية ( 180 )

29- رياض : أحكام المواريث ( 236 )

30- أخرجه البخاري في صحيحه:( كتاب الفرائض / باب ميراث الولد من أبيه وأمه، 6/2476 ، ح6351) وأخرجه مسلم في صحيحه : ( كتاب الفرائض / باب ألحقوا الفرائض بأهلها .. ،3/1233ح 1651)

31- العزيزي : الميراث والوصية ( 631 )

32- سماره : أحكام وآثار الزوجية ( 448 ) ، العزيزي : الميراث والوصية ( 136 )

33- سورة النساء : آية (29)

34- أبو زهرة : شرح قانون الوصية ( 193 )

35- رياض : أحكام المواريث ( 293 )

36-  أبو زهرة : شرح قانون الوصية ( 194 )