ان المرحلة الأولى التي يقوم بها القاضي المطروح امامه النزاع هو تكييف العلاقة التي امامة ثم يسندها للقانون المختص ولما كان الزواج من مسائل الأحوال الشخصية وتصرف ارادي فلا بد أن تتوافر فيه شروط موضوعية وشكلية وجوهرية في عقد الزواج، والشروط الموضوعية للزواج تعتبر من أركان عقد الزواج ومسائله الجوهرية وهي كل ما يتوقف وجود الشيء على تحققها ومنها الشروط الخاصة بالرضا والأهلية وصلاحية المرأة للزواج بأن تكون غير محرمة(1). ويخضع المشرع العراقي تلك الشروط لقانون جنسية الزوجين استناداً للمادة (19) بفقرتها الأولى (2)، والمشرع العراقي لم ينظم قاعدة اسناد خاصة في قانون الأحوال الشخصية فانه يمكن الرجوع الى أحكام القانون المدني لحل النزاع (3). فإذا ما عرض النزاع على القانون فعلى القاضي أن يتحقق من تلك الشروط ثم يطبق قانون الزوجين لكي يتأكد من وجود تلك الشروط والحكمة منها هي لخلق رابطة قانونية جديدة بينهما، وعليه إذا كان الزوجان من جنسية واحدة فلا تثور مشكلة لتنازع القوانين وانما يطبق قانون جنسيتهما المشتركة، أما إذا اختلفت جنسيتها فهنا تثور مسألة تحديد قانون كلا الزوجين ومعرفة الشروط الموضوعية لكل زوج وقد ظهر اتجاهان فقهيان بتحديد المقصود بقانون كل من الزوجين وهما:
الاتجاه الأول: الذي يأخذ بالاتجاه الجامع للزواج ومعناها توفر الشروط الموضوعية في قانون كلا الزوجين لأن تلك الشروط توفر الحماية للرابطة الزوجية، مثل وجود مانع من حرمة الزواج في قانون أحدهما فأن تطبيق هذا الاتجاه يؤدي الى استبعادها عن طريق الدفع بالنظام العام.
الاتجاه الثاني: يأخذ بالاتجاه الموزع فهو لا ينظر الى حماية الرابطة الزوجية وانما يستوجب توفر الشروط الموضوعية في كل من قانون الزوجين دون النظر الى ما يقرره قانون الزوج الآخر (4).
والشروط الموضوعية بالمعنى السابق تثير عدة تساؤلات حول القانون الواجب التطبيق خصوصاً إذا تعلق الأمر بزواج ذي طابع دولي وفي القانون المقارن تخضع تلك الشروط لقانون دولة كل من الزوجين، أي جنسية الدولة التي ينتمي كل زوج لها ومن ذلك القانون الفرنسي وكذلك الحال بالنسبة للقانون المدني العراقي في المادة 19/1 من القانون المدني النافذ، والسبب يعود في تطبيق القانون الشخصي لكل من الزوجين ورغم سيادة الراي بالتطبيق التوزيعي لقانون كل من الزوجين على الشروط الموضوعية لصحة الزواج، لكن الراي اتجه الى التطبيق المزدوج ملائماً بخصوص حرمة الزواج Cheuent de Mariage'eemp والتي من ضمنها اختلاف الدين، القرابة المحرمة، ارتباط المرأة بزواج سابق لم ينحل، اعتداد المرأة، فأن تلك المحرمات لكلا الزوجين او احدهما موجوداً في قانون دولة الآخر فأن التطبيق الموزع يسمح بقيام تلك العلاقة وعليه فأن التطبيق الجامع أو المزدوج لقانون كل من الزوجين بالنسبة لحرمة الزواج هو المطبق ان كان المانع ذا طابع مزدوج (5).
بينما يوفر التطبيق الموزع للزوجين السهولة من اجراء عقد الزواج، وهذا هو اتجاه محكمة النقض الفرنسية، من خلال قرار محكمة النقض الفرنسية الصادر في 2008/7/9 وفحواه خضوع ركن الرضا في الزواج لقانون جنسية الزوجين اما في حالة اختلافهم فيجب استيفاء ركن الرضا لكلاهما في قانونه (6). ويعود السبب في التطبيق الجامع في حرمة الزواج ان المانع يمتد أثره الى الزوجين (7).
ولو حصل زواج بين امرأة عراقية مسلمة من رجل فرنسي مسيحي ثم غيرت جنسيتها الى تركية فأن ذلك الزواج يعد باطلاً وفقاً للقانون العراقي حتى وان كان صحيحاً طبقاً للقانون الفرنسي الذي يجيز هذا الزواج خلافاً لأحكام الشريعة الاسلامية، وإذا ما عرض النزاع بينهما امام القضاء العراقي فأن القانون العراقي سيبطل عقد الزواج لمخالفته النظام العام (8).
نستنتج مما تقدم أن المشرع العراقي كان اكثر تشدداً في تناوله لمسألة زواج المحرمات فالنسب فيه لايثبت ويبطل بقوة القانون والشرع لحرمته، واوقع اشد العقوبات ومنها الاعدام اضافة الى العقوبات الآخرى، لكننا نرى من جانب القانون المقارن انه كان اقل تشدداً من المشرع العراقي فاباح زواج المحرمات على الرغم من عدم جوازه قانوناً فقد وضع المشرع الفرنسي استثناءات لرفع التحريم وهذا القرار يعد مخالفاً للاداب العامة وما اقرته الشرائع السماوية وللزواج بوصفه رابطة شرعية بين الذكر والأنثى، وبدورنا نؤيد ما ذهب اليه المشرع العراقي لبطلانه المطلق وتحريمه لهذه الزيجات شرعاً وقانوناً والحفاظ على تماسك الاسرة والمجتمع.
_____________
1- عباس العبودي تنازع القوانين والاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية الطبعة الأولى، مكتبة السنهوري، 2014 ، ص 111.
2- نصت المادة (1/19) في القانون المدني العراقي النافذ (يرجع) في الشروط الموضوعية لصحة الزواج الى قانون كل من الزوجين
3- نصت الفقرة (2) من المادة (الثانية) من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ ما يلي تطبق أحكام المواد 19 20 21 22 23 ، 24 من القانون المدني في حالة تنازع القوانين من حيث المكان.
4- د. رغد عبد الأمير مظلوم، تنازع القوانين في الزواج المختلط ، بحث منشور في مجلة القانون والعلوم السياسية، كلية القانون جامعة ديالي، العدد 6، ص 164.
5- د. أحمد عبد الكريم سلامة القانون الدولي الخاص، الجنسية والموطن ومعاملة الاجانب والتنازع الدولي للقوانين والمرافعات المدنية الدولية، دار النهضة العربية ،ط 1 ، مصر ، 1998، ص 847، وما بعدها.
6- رغد عبد الأمير مظلوم، المصدر السابق، ص 164-165.
7- كالقانون التركي الذي يسمح الزواج بين المسلمة وغير المسلم، وتم الطعن بالزواج امام محكمة عراقية، فأن القاضي العراقي المنظور أمامه النزاع سوف يدفع ببطلانه لمخالفته للنظام العام، وكذلك الأمر إذا تزوج مسلم من امرأة ثانية في فرنسا فأن هذا الزواج سوف يكون باطلاً لمخالفته النظام العام الفرنسي الذي يرفض التعدد. للتفصيل اكثر ينظر الى د. عباس العبودي، ، تنازع القوانين والاختصاص القضائي في القانون الدولي الخاص وتنفيذ الاحكام الاجنبية، ط ،2، 2015 ، مصدر سابق ، ص 113.
8- د. رغد عبد الأمير مظلوم، مصدر سابق، ص 165-166.

مواضيع ذات صلة

مفهوم الأثر القانوني لأثبات النسب

دعوى إثبات النسب

حرمة الزواج في القانون

حق الحضانة عند اختلاف الجنسية

ثبوت النسب بالبينة

ثبوت النسب بالإقرار

ثبوت الجنسية الاصلية على أساس حق الدم

تكييف الحضانة

الولاية والوصاية كأثر للبنوة

الجانب الشكلي لدعوى إثبات النسب

التنظيم القانوني للبنوة غير الشرعية عند اتحاد الجنسية

التبني