إن أهم ما يميز الحكم القضائي انه يصدر في إطار خصومة تتابع فيها الإجراءات ويتحقق فيها مبدأ المواجهة ومراعاة حقوق الدفاع ، ولكي يعتد به يجب أن تنعقد الخصومة التي يصدر فيها على نحو صحيح قانوناً، ومن المهم أيضا أن يصدر الحكم طبقا لقواعد القانون وإجراءات التقاضي ، فالقاضي ليس حراً في تكوين إرادته القضائية أو الإعلان عنها فلابد أن يتم هذا الإعلان بشكل معين نص عليه القانون وحدده (1) فالشكل الذي يتطلبه المشرع لإصدار الحكم يصبح ركنا في هذا الحكم ويؤثر في وجوده والاعتداد به.

لذلك سوف نتناول دراسة هذا الموضوع في فقرتين نعرض في الفقرة الأولى لصدور الحكم في غير خصومة فيما نخصص الفقرة الثانية لصدور الحكم في غير الشكل المقرر قانوناً .

أولا : صدور الحكم في غير خصومة :-

نصت المادة (4) من قانون المرافعات المدنية على انه (( يشترط أن يكون المدعى عليه خصما يترتب على إقراره حكم بتقدير صدور إقرار منه ، وان يكون محكوما أو ملزما بشي على تقدير ثبوت الدعوى ، ومع ذلك تصح خصومة الولي والوصي والقيم بالنسبة لمال القاصر والمحجور عليه والغائب وخصومة المتولي بالنسبة لمال الوقف وخصومة من اعتبره القانون خصما حتى في الأحوال التي لا ينفذ فيها إقراره )). فالخصومة تشكل مفترضاً ضرورياً وركناً من أركان الحكم القضائي، فلا حكم بلا خصومة ، فالحكم الذي يصدر في إطار خصومة يكون عنواناً للحقيقة نظراً لما توفره من ضمانات كثيرة تحيط إصداره ، ولما كانت الخصومة تتعلق بالنظام العام فقد أجاز المشرع الدفع بها في أية حالة تكون عليها الدعوى، ويمكن أن يرد لأول مرة أمام محكمة الاستئناف والتمييز (2) وهذا ما قضت به هذه الأخيرة في قرار لها ، بأنه يجوز الدفع بالخصومة في كافة ادوار المحاكمة و لدى محكمة التمييز وان الخصومة من شرائط الدعوى (3) وللمحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها لذا فإننا نكون أمام حكم قضائي يعتد به إذا كانت هناك خصومة منعقدة ، ولكن السؤال هو متى تكون هذه الخصومة منعقدة ؟

الخصومة لا تنعقد إلا بتوافر شرطين أساسيين (4) ، الأول هو تبليغ المدعى عليه بعريضة الدعوى ، أو حضوره المرافعة (5) ، والشرط الثاني هو أهلية طرفي الخصومة للاختصام ، ونعرض بإيجاز لهذين الشرطيين

الشرط الأول : ( تبليغ المدعى عليه) : تبدو أهمية هذا الشرط في تمكين الخصم من العلم بطلبات خصمه ودفاعه ، وعلى المحكمة أن تتحقق من توافره (6) فإذا كانت التبليغات القضائية في الدعوى باطلة فأن ذلك يجعل الخصومة غير منعقدة ، والحكم الذي يصدر فيها من الأحكام المنعدمة، وهذا ما قضت به محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية بهذا الصدد في قرارها المؤرخ في 19 /حزيران/ 2012 والتي بينت فيه ان عدم انعقاد الخصومة لعدم التبليغ يؤدي إلى انعدام الحكم (7) . كما قضت محكمة النقض المصرية بأنه (( يتعين على المحكمة إلا تقضي في الدعوى إلا بعد أن تتحقق من تمام المواجهة التي تعد مناط انعقاد الخصومة المطروحة أمامها من الوجه الذي يتطلبه القانون )) (8) كذلك تنعقد الخصومة بحضور المدعى عليه من تلقاء نفسه دون تبليغه بالمرافعة المحددة لنظر الدعوى عند المناداة عليه ويتنازله صراحة أو ضمناً عن حقه في التبليغ بعريضة الدعوى (( كأن يقر باستلامه صورة منها أو بتسلم هذه الصورة في جلسة المرافعة دون اعتراض أو يبدي دفعاً في الموضوع أو يطلب أجلاً لإبدائه بما يدل على علمه اليقيني بموضوع الدعوى وبطلبات المدعي فيها وبمركزه القانوني)) (9) . ومن تم فأن الخصومة تنعقد بتبليغ المدعى عليه تبليغا صحيحاً بعريضة الدعوى أو بحضوره في جلسة المرافعة فإذا لم يبلغ المدعى عليه بعريضة الدعوى ولم يحضر جلسة المرافعة من تلقاء نفسه ، فأن ذلك يؤدي إلى انعدام الحكم الصادر في هذه الدعوى، وذلك لعدم انعقاد الخصومة التي صدر فيها هذا الحكم كونها – الخصومة – أحد الأركان التي يبنى عليها ، ومن ثم لا يرتب هذا الحكم الآثار القانونية للأحكام ويمكن رفع دعوى أصلية بانعدامه ، كما ويمكن رفع دعوى مبتدئة بذات موضوع الحكم المنعدم لاعتبار عدم أمكانية دفعها لسبق الفصل فيها ((فإذا ما ترتب على عدم انعقاد الخصومة لعدم تبليغ المدعى عليه أو عدم حضوره ، انعدام الحكم ، فأنه يجب على محكمة الاستئناف عندما تحكم بالانعدام نتيجة لعدم انعقاد الخصومة أمام محكمة الدرجة الأولى ألا تفصل في الموضوع بل يجب عليها أن تقف عند حد القضاء بالانعدام لعدم وجود خصومة قضائية بداية واحتراما لمبدأ التقاضي على درجتين وهو من المبادئ التي تتعلق بالنظام العام)) (10).

الشرط الثاني : ( أهلية طرفي الخصومة) :-

نصت المادة (3) من قانون المرافعات المدنية على انه يشترط أن يكون كل من طرفي الدعوى متمتعا بالأهلية اللازمة لاستعمال الحقوق التي تتعلق بها الدعوى وإلا وجب إن ينوب عنه من يقوم مقامه قانونا في استعمال هذه الحقوق )) فأهلية الخصومة تقترن بوجود الشخص من الناحية القانونية (11) سواء كان أصيلا أم وكيلا، وسواء كان شخصا طبيعيا أم معنويا، فهي شرط ضروري لوجود المركز القانوني للخصم ، فإذا تخلفت في احد طرفي الخصومة أو في كلاهما زالت عنه أو عنهما صفة الخصم ، فانعدمت وانعدم الحكم الصادر فيها (12)، إذ إن أهلية الخصومة تعني صلاحية الشخص لان يكون خصما (13) ، وهي تتوافر لكل من له أهلية الوجوب ، وهي غير تلك التي يراد بها صلاحية الشخص لمباشرة الإجراءات أمام القضاء على نحو صحيح فيطلق عليها أهلية التقاضي . لان هذه الأخيرة ليست شرطاً لوجود مركز الخصم القانوني وإنما هي شرطاً لممارسته ولا يؤدي تخلفها إلى انعدام الحكم الصادر فيها (( إنما يؤدي ذلك إلى بطلان الإجراءات )) (14) فالخصومة لا تنعقد إلا بين أحياء ((أما إذا توفى الخصم أثناء سير الدعوى وبعد بدء الخصومة فيها، فأن ذلك يؤدي إلى انقطاعها حتى تعجل من الورثة أو في مواجهتهم ، ويكون باطلا أي حكم أو أجراء يتخذ أثناء الانقطاع)) (15) وهذا ما نصت عليه المادة (84) من قانون المرافعات المدنية بأنه ينقطع السير في الدعوى بحكم القانون بوفاة احد الخصوم أو يفقد أهلية الخصومة أو زوال صفة من كان يباشر الخصومة نيابة عنه إلا إذا كانت الدعوى قد تهيأت للحكم في موضوعها)) (16) وقضت محكمة التمييز بهذا الصدد في قرارها المؤرخ في /11/17/ 1992(( لدى عطف النظر على القرار المميز وجد انه مخالف للقانون ذلك إن المحكمة لم تتثبت من الخصومة كما تقضي بذلك المادة (51/1) من وكيل المطلوب الكشف ضده بأن طالب الكشف على العقار ، ليس خصما في الدعوى ذلك إن العقار المطلوب الكشف عليه مسجل باسم كل من (ن) و (ع) و(ن) و (م) حسبما ورد بصورة القيد والتي تشير إنهم ليسوا من القاصرين وحيث إن الخصومة في الدعاوى من النظام العام وتقضي بها المحكمة من تلقاء نفسها لذا قرر نقض القرار المميز من هذه الجهة وإعادة الدعوى إلى محكمتها للسير فيها وفق ما تقدم ، وصدر القرار بالاتفاق )) (17) ، وفي ذات المنحى ذهبت محكمة النقض المصرية بأنه (( إذا كان الثابت من الحكم المطعون فيه إن المطعون عليهم قد قدموا صحيفة استئنافهم إلى قلم المحضرين في مواجهة مورت الطاعنين الذي تبين انه قد توفي قبل تقديم الصحيفة وإعلانها فأن الخصومة في الاستئناف لا تكون قد انعقدت بين طرفيها (18) ، لذا فأنه من الصحيح القول ، إن ما يصدر عن القضاء من أعمال في غير خصومة لا يعد حكما قضائيا ولا يرتب الآثــار القانونية للأحكام ، ومثال ذلك (الأوامر على العرائض ) (19) ، فهي تصدر من المحكمة بناءاً على طلب احد الخصوم في غيبة الخصم الآخر، ودون أن يدعى هذا الأخير لإبداء أقواله وسماع دفاعه و دفوعه ، فلا تستنفذ بإصدارها ولاية المحكمة ، ولا تكتسب درجة البنات ولا يطعن فيها بطرق الطعن المقررة للأحكام ولكن يمكن التظلم منها (20) .

وتأسيسا على ما تقدم بيانه ، إذا كان الحكم نهائياً وفاصلاً في الدعوى وقد صدر ولم تكن الخصومة منعقدة أو كانت فاقدة لأحد شروطها فإنها تكون غير منعقدة ، مما يترتب على ذلك انعدام الحكم لفقدانه لأحد أركانه التي يقوم عليها كحكم قضائي صحيح  .

ثانيا: صدور الحكم في غير الشكل المقرر قانونا :-

تنص المادة (160 /1) من قانون المرافعات المدنية يوقع على الحكم من قبل القاضي أو من رئيس الهيئة وأعضائها قبل النطق به (( كما تنص المادة (161) من ذات القانون يتلى) منطوق الحكم علنا بعد تحرير مسودته وكتابة أسبابه الموجبة في الجلسة المحددة لذلك ...))

يتضح من النصوص المتقدمة، إن وجود الحكم والاعتداد به وترتيبه لآثاره القانونية ، لا يكفيه فقط أن يكون صادراً من محكمة مختصة في حدود ولايتها القضائية ، وفي خصومة منعقدة على نحو صحيح قانوناً ، بل لابد من توافر ركن آخر لوجود الحكم ، وهو صدوره في الشكل الذي نص عليه القانون، فالقاضي في إصداره للحكم يكون مقيدا بتطبيق قواعد القانون وإتباع إجراءات التقاضي (21) إذ لابد أن يتم إصدار الحكم في شكل معين نص عليه القانون وحدده (22) .

فالشكل الذي يتطلبه المشرع لإصدار الحكم يصبح ركناً في هذا الحكم ويؤثر في وجوده والاعتداد به ، وتعد كتابة الحكم والتوقيع عليه من أهم الأشكال التي تعتبر ركناً في الحكم القضائي ، وهو ما نعرض له فيما يلي :

1 - كتابة الحكم :-

تنص المادة (162) من قانون المرافعات المدنية العراقي على انه (( بعد النطق بالحكم ينظم في مدى خمسة عشر يوما إعلام يبين فيه المحكمة التي أصدرته وتاريخ إصداره وأسماء القضاة الذين أصدروه وأسماء الخصوم ووكلائهم واثبات الحضور والغياب وخلاصة الدعوى وموجز ادعاءات الخصوم ودفوعهم وما استند إليه من وقائع وحجج قانونية والقرارات التي سبق صدورها فيها ومنطوق الحكم وما بني عليه من علل وأسباب والمواد القانونية التي استند إليها ويوقع من قبل القاضي ورئيس الهيئة ويختم بختم المحكمة )) .

ويبدو لنا من خلال النص إن قانون المرافعات قد فرق بين الحكم والإعلام، فالحكم هو الفقرة الحكمية الخاصة من الإعلام التي تفصل في النزاع، أما الإعلام فهو الشكل الرسمي للحكم )) (23) وقد درجت المحاكم بعد ختام المرافعة وقبل النطق بالحكم على تنظيم إعلام الحكم تطبيقا لنص المادة (162 مرافعات المذكورة )لان القاضي أو الهيئة بعد ختام المرافعة تتفرغ لإعداد إعلام الحكم (24) ، وقد قضت محكمة التمييز في قرارها المؤرخ بتاريخ 3/25/ 1998 بهذا الصدد بأنه (( لدى عطف النظر على الحكم المميز وجد إن محكمة الموضوع قد قضت للمدعية بالأتات المطالب بها وردت دعواها بالمصاع الذهبي دون أن تبين في الحكم المميز سبب رد الدعوى في هذا الجانب خلافاً لما ألزمته بها المادة (162) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 حتى تستطيع هذه المحكمة تدقيق الحكم والفصل في مدى مطابقته للقانون. وعليه قرر نقض الحكم المميز وإعادة أضبارة الدعوى إلى محكمتها للسير فيها وفقا لما تقدم)) (25) فإعلام الحكم الذي يتم تنظيمه تحريرياً قبل الحكم والذي يتضمن المنطوق دليل وجود الحكم وصدوره من المحكمة فبدون كتابته لا وجود ولا قيام له (( فالقانون من غير الممكن أن يعترف بحكم غير مكتوب )) (26) كما قضت محكمة النقض المصرية بهذا الخصوص بأنه ((إذا لم يتجرد الحكم من أركانه الأساسية بان كان صادرا في خصومة من محكمة في حدود ولايتها القضائية ومكتوبا شأنه شأن أي ورقة من أوراق المرافعات ، فلا سبيل إلى إهداره بدعوى بطلان أصلية ، ولو كان غير جائز الطعن فيه أو كان الخصم المتضرر منه قد استنفذ طرق الطعن كافة )) (27). ويلاحظ على هذا القرار التناقض وعدم الدقة ، فمن مفهوم المخالفة لهذا القرار يكون تجرد الحكم من أحد أركانه ومنها الكتابة التي تم تحريره بها ، سبيلاً لعدم الاعتداد به وإهداره ، وهذا يعني إن الحكم غير المكتوب لا يرتب أثرا قانونيا وهو على هذا النحو منعدم ويجوز التمسك بانعدامه بدعوى انعدام أصلية لا بدعوى بطلان وهو ما لم تقل به هذه المحكمة وإنما قررت أن يكون التمسك بإهداره بدعوى بطلان أصلية وهو مالا يستقيم مطلقاً مع مفهوم الانعدام، فالحكم غير المكتوب هو حكم منعدم لا يحوز درجة البتات فلا يستنفذ سلطة القاضي كما لا يمكن تصحيحه .

2- التوقيع على الحكم :-

تنص المادة (1/160) من قانون المرافعات المدنية العراقي على انه (( يوقع على الحكم من قبل القاضي أو من رئيس الهيئة وأعضائها قبل النطق به )) (28). لذلك يتعين فضلا عن علانية النطق بالحكم وكتابة مسودته أن تكون هذه الأخيرة موقعة من قبل القاضي أو من رئيس الهيئة وأعضاءها من القضاة ، فلا قيمة قانونية للحكم المكتوب دون أن يكون موقعا ، فالتوقيع عنصر جوهري يشترك مع الكتابة في تكوين احد أركان الحكم والتي لا يقوم هذا الأخير بدونها أو بفقدان احدها .

ومع وضوح نص المادة (161/1) مرافعات والوجوب الذي اشتملت عليه من ضرورة التوقيع ، كون إغفاله يؤدي إلى عدم الاعتداد بالحكم ، إلا إن قرارات محكمة التمييز قد جاءت متناقضة في هذا الشأن فاعتبرت عدم التوقيع على مسودة الحكم يؤدي إلى عدم إنتاج الحكم لأثاره القانونية وبالتالي إلى انعدامه في حين ذهبت في قرارات أخرى إلى بطلان الحكم ، ومن ذلك ما جاء بقرارها المؤرخ في 4/12/ 1988(( لدى التدقيق والمداولة وجد إن الحكم المميز المؤرخ في 1987/11/20 لم يوقع من قبل القاضي الذي أصدره ، وحيث إن المادة (160/1) من قانون المرافعات المدنية توجب أن يوقع على الحكم من قبل القاضي قبل النطق به ، وعلى ذلك فأن الحكم المميز قد فقد ركنا من أركانه وأصبح لا يرتب أي اثر قانوني ، لذا قرر نقضه وصدر القرار بالاتفاق في 4/12/ 1988)) (29) ، بينما ذهبت في قرارها المؤرخ في 2012/7/11) إلى انه (( لدى عطف النظر على الحكم المميز وجد أنه غير صحيح ومخالف للقانون ذلك لان مسودة القرار الصادرة خالية من توقيع أحد أعضاء الهيئة الاستئنافية التي نطقت بالحكم المميز والصادر بتاريخ 30 / 4 /2012 وكانت المادة 1/160 من قانون المرافعات المدنية أوجبت على أن يوقع على الحكم من قبل القاضي أو من رئيس الهيئة وأعضائها قبل النطق به مما يعد الحكم موضوع الطعن باطلا وحيت إن المحكمة عند إصدارها لقرارها المميز لم تراع أحكام المادة المذكورة أعلاه مما يتوجب نقضه ، لذا قرر نقضه وإعادته إلى محكمته لإتباع ما تقدم وصدر القرار بالاتفاق في 20 شعبان 1433 هـ الموافق (2012/7/11 م)) (30) .

و نعتقد إن مسلك محكمة التمييز متأرجح وغير ثابت في مسألة عدم توقيع الحكم لعدم وجود نص صريح في القانون يقرر الانعدام مما جعل الباب مفتوحا أمام الاجتهاد القضائي .

أما القضاء المصري فأنه يذهب في معظم أحكامه إلى إن عدم توقيع رئيس الجلسة على الحكم يؤدي إلى انعدامه ومن ذلك ما قضت به محكمة النقض في قرارها المؤرخ في 199925/14) بأن توقيع القاضي على ورقة الحكم شرط لقيامه ، وان تخلف هذا الشرط يؤدي إلى اعتبار الحكم منعدما)) (31) .

كما إن الأمر فيما يخص توقيع الحكم لم يقف عند الاختلاف فيه من قبل القضاء وإنما كان لهذا الشأن اختلافا فقهياً أيضاً، فيذهب غالبية والفقهاء (32) في العراق ومصر إلى إن الحكم الذي يخلو من توقيع القاضي الذي أصدره أو أحد أعضائها ، هو حكم منعدم، وذلك إن توقيع الحكم يدل على صدوره من قاض ، كما يدل على إصرار القاضي عليه، كما إن توقيع القاضي هو الذي يضفي الصفة الرسمية والقانونية عليه ، بينما يذهب البعض من الفقه (33) إلى إن عدم التوقيع على نسخة الحكم الأصلية يؤدي إلى بطلان الحكم ، ذلك إن التوقيع شرط من شروط صحة الحكم وليس ركنا من أركانه فلا يوجد الحكم بدونه . في حين يذهب البعض الآخر (34) إلى القول، إن ما يعدم الحكم هو عدم كتابة مسودته أو عدم التوقيع عليه ، أما تحرير النسخة الأصلية للحكم والتوقيع عليها فذو طبيعة توثيقية.

و الرأي الأول ، هو ما يحسن الركون إليه ، إذ إن التوقيع مع الكتابة يمثلان العناصر الجوهرية التي يقوم عليهما احد أركان الحكم القضائي وهو الشكل الذي يتطلبه المشرع عند إصدار الحكم ، ولا مسوغ لما ذهب إليه البعض من الفقه من أن التوقيع شرط من شروط صحة الحكم ، فالشرط لا يدخل في ماهيته وإنما يكون خارجاً عن هذه الماهية خلافاً للتوقيع الذي يكون جزءاً من حقيقة الحكم ودليلاً على إصداره ، أما تحرير النسخة الأصلية للحكم والتوقيع عليها هو ما يضفي الصفة الرسمية على الحكم لأنها من صميم عمل القاضي والذي يدخل ضمن ولايته القضائية ولا يكون بأي حال من الأحوال ذو صفة توثيقية كما ذهب إليه البعض الأخر، ومن تم فأن عدم التوقيع على نسخة الحكم يؤدي إلى فقدانه لأحد أركانه ويزيل عنه صفة الحكم القضائي مما يؤدي إلى انعدامه.

_______________

1- د  وجدي  راغب فهمي، النظرية العامة للعمل القضائي في قانون المرافعات ، منشأة المعارف بمصر، 1974 ، ص 623

2- انظر المادة (3/209) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969

3- انظر قرار محكمة التمييز رقم /1962/ صلحية /964/12/14 ، والقرار /229 حقوقية 67 في 67/6/18 مشار إليهما في  إبراهيم المشاهدي، معين المحامين في المرافعات والإثبات، ج - مكتبة الجيل العربي، الموصل، العراق، 2004   ص 235 و 236

4- انظر : مدحت  المحمود، شرح قانون المرافعات المدنية وتطبيقاته العملية ، ط 3 ، المكتبة الوطنية ، بغداد ، 2009   ، ص 82 ، د. سعدون ناجي القسطيني شرح أحكام المرافعات ، ج1، ط3، المكتبة الوطنية ، بغداد - 19790 ، ص 106 ، د. أحمد أبو ألوفا ، نظرية الأحكام ،ط 6 ، مشاة المعارف، الإسكندرية ، 1989، ص 326

5- انظر المادة 3/73 من قانون المرافعات المرافعات المدنية العراقي

6-  انظر: المادة 1/51-2 من قانون المرافعات المدنية العراقي

7-  قرار محكمة استئناف نينوى بصفتها التميزية رقم 438 / ت . ب / 2012 في 2012/19، منشور في مجلة التشريع والقضاء السنة الخامسة العدد الثالت (تموز - آب - أيلول ( 2013 ، كذلك قرار محكمة التمييز رقم 1742 / الهيئة المدنية عقار/ 2008 في 2008/28 ، مجلة الحقيقة القانونية ، الإعداد السابع والثامن والتاسع والعاشر - تشرين ثاني وكانون الأول ، 2008 و كانون الثاني وشباط ، 2009، ص82

8- انظر : قرار محكمة النقض المصرية رقم 2002/3/26 - المستحدت من المبادئ التي قررتها الدوائر التجارية والضرائب بمحكمة النقض من 1/ 10 / 2001 حتى // 2002 مشار أليه في عبد الفتاح مراد ، الجديد في أحكام محكمة النقض المصرية ، المصدر السابق ، ص 25

9-  د . وجدي راغب فهمي، النظرية العامة للعمل القضائي في قانون المرافعات ، منشأة المعارف بمصر، 1974 ، ص618

10- وهناك من يذهب إلى خلاف هذا الرأي فيذهب إلى القول (( أما إذا وجدت محكمة الاستئناف بأن الاستئناف على الحكم المعدوم قد قدم ضمن مدته القانونية ، فأنها يجب عليها أن تنطلق من فكرة إن الحكم المعدوم المطلوب الطعن به استئنافا من الصحيح انه منعدم الوجود القانوني إلا انه يحمل مظاهر الوجود الواقع ، إذ عليها في هذه الحالة إعمال الشطر الأخير من المادة (4/193) من قانون المرافعات المدنية التي قضت بأنه إذا كان الحكم المطعون به في ذاته مخالفا للقانون حيث أنها في هذه الحالة تقضي بفسخه وتصدر في القضية وعلى حسب الأحوال حكما جديدا ووفقا لأحكام القانون انظر شهاب احمد ياسين ، انعدام الأحكام، طا - المكتبة القانونية ، بغداد 2010 ، ص 69 ويبدو أن هذا الرأي محل نظر، حيث أن المحكمة التي تصدر الحكم المنعدم لا تستنفذ ولايتها ، لذا فأن إصدار محكمة الاستئناف حكما بعد تقرير الانعدام يخل بمبدأ التقاضي على درجتين ، كما انه قد تبنى مبدأ الانعدام المادي مع انه مبدأ منتقد ودون أن يلتفت إلى التناقض الذي وقع فيه ، فالانعدام المقصود هنا هو إن يكون الحكم غير موجود قانونا

11 - انظر : المواد ( 1/34 و 1/46-2 و 47 و 4/8) من قانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951، كذلك المواد (4-5 ) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 3 لسن 1969

12-  انظر: في الفقه الفرنسي ،

SOLUS etPERROT, op, cit, p. 263

13-  انظر: المادة (4) من قانون المرافعات المدنية العراقي، كذلك المادة ، 4/306 والمادة 1/307 الشطر الأخير من ذات القانون اعلاه.

14- د. وجدي راغب ، مبادئ العمل القضائي في قانون المرافعات ، مصدر سابق ، كذلك  انظر 263 .SOLUS et PERROT ,op, Cit, p ص 532

15-  د. سعون ناجي القسطيني ، مصدر سابق، ص 289 انظر أيضا المواد (93) إلى (111) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951، وكذلك المواد (27) إلى (39) من قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980 .

16-  انظر كذلك المادة ( 1/86 من ذات القانون والتي نصت على انه (( يترتب على انقطاع السير في الدعوى وقف جميع المدد  القانونية التي كانت سارية في حق الخصوم وبطلان جميع الإجراءات التي تحصل إثناء الانقطاع ))

17-  قرار محكمة التمييز المرقم 565 / مستعجل / 92 في /11/ 1992 ( غیر منشور)

18-  قرار محكمة النقض المصرية في نقض 1986/1/30 ، مشار إليه في إبراهيم نجيب ، القانون القضائي الخاص ، ج 1،منشأة المعارف ،1989 ص 550

19-  انظر: المادة 151 و 152 من قانون المرافعات المدنية العراقي، وتجدر الإشارة إلى إن هناك أعمال إجرائية تصدر في خصومة قضائية ولا تعد أحكاما ، كالقرارات الصادرة بتأجيل الدعوى أو ضم الدعاوى المرفوعة أمامها للارتباط القائم بينهما انظر المادة 75 من قانون المرافعات المدنية العراقي

20-  انظر المادة (153) من قانون المرافعات المنية العراقي

21-  انظر: المواد ( 154 - 163 ) من قانون المرافعات المدنية العراقي

22- انظر: د. وجدي راغب ، مبادئ العمل القضائي ، مصدر سابق ، ص 623

23- د  . سعدون ناجي القسطيني شرح أحكام المرافعات ، ج1، ط3، المكتبة الوطنية ، بغداد - 1979  ، ص 306

24-  انظر المادة (162 ) من قانون المرافعات المدنية العراقي

25-  قرار محكمة التمييز رقم 175 / 1998 في 28 1983 مشار إليه في مدحت المحمود شرح قانون المرافعات المدنية وتطبيقاته العملية ، مصدر سابق  ، ص 214

26- د. أسامه روبي عبد العزيز الروبي، الوسيط في قانون المرافعات المدنية والتجارية ، ج2، دار النهضة العربية ، القاهرة ، ص 44 ، كذلك د. وجدي راغب ، مبادئ العمل القضائي ، مصدر سابق، ص 695 حيث يذهب للقول((كما إن الطعن في الحكم لخلوه من المنطوق أمام محكمة الطعن يؤدي إلى الحكم بانعدامه وعدم الفصل في موضوع الدعوى ، بل يجب عليها أن تحيل الدعوى إلى المحكمة التي أصدرته احتراما لمبدأ التقاضي على درجتين ، ذلك إن الحكم الخالي من المنطوق غير موجود من الناحية الواقعية والقانونية فهو يعتبر كان لم يصدر ، ومن ثم فهو لا يستنفذ ولاية المحكمة التي أصدرته )) . ويبدو إن هذا المنطق وان كان ينسجم مع القول بنظرية انعدام الحكم القضائي إلا إن ما يؤخذ عليه ، هو إن الحكم الذي يخلو من المنطوق وان كان لا وجود له قانونا إلا انه موجود من الناحية الواقعية، كما إن الأولى بمحكمة الطعن ولغرض عدم التوسع في حالات الانعدام أن تحكم ببطلان الحكم ونقضه وإعادته إلى محكمته لإكمال النقص وتحديد منطوق الحكم وفقا للأسباب التي ترى المحكمة الركون إليها في إصدار حكمها طالما إن الحكم قد صدر من محكمة مختصة وفي إطار خصومة منعقدة وصحيحة وكان صدوره بالشكل المقرر قانونا حفظاً لحقوق الخصوم والاستقرار القانوني.

27-  قرار محكمة النقض طعن 27 ، في 1999/2/25، مجلة القضاة المصرية، العددان الأول والثاني السنة 1999، ص 397

28- انظر بالمقابل المادة (179) من قانون المرافعات المصري التي تنص على انه (( يوقع رئيس الجلسة وكتابها نسخة الحكم الأصلية ، وكذلك المادة (451) من قانون المرافعات الفرنسي التي تنص

"le jugementestsigne par le president et par le secretaire "

كذلك انظر نص المادة (2/161) من قانون المرافعات الايطالي التي ترتب انعدام الحكم إذا لم يكن موقعا عليه من قبل القاضي  فتحي الي ، نظرية البطلان في قانون المرافعات ، منشاة المعارف، الإسكندرية ، 1959  ، ص 976 وما بعدها الذي أصدره مشار لهما في.

29-  قرار هيئة الأحوال الشخصية لمحكمة التمييز رقم /2889 /شخصية / 1982 في 1988/4/12، مشار إليه في د. ادم وهيب النداوي المرافعات المدنية - خالي من الطبعة سنة 1988- ص 335

30-  قرار الهيئة الأستئنافية عقار / في محكمة التمييز رقم /3164 / الهيئة الأستئنافية عقار/ 2012( غير منشور)

31- قرار محكمة النقض المصرية رقم 1992/5/14، مشار إليه في عبد الفتاح مراد الجديد في أحكام محكمة النقض المصرية ، 2000 - 2003، لسنة 2003  ، ص 370

32-  انظر د، سعدون ناجي القسطيني شرح أحكام المرافعات ، ج1، ط3، المكتبة الوطنية ، بغداد – 1979   ، ص 302 ، د . احمد  أبو ألوفا ، نظرية الأحكام ،ط 6 ، مشاة المعارف، الإسكندرية ، 1989     ، ص 134 ، احمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية، دار النهضة العربية ، 2000، ص 571 ، عز الدين الدناصوري وحامد عكاز ، التعليق على قانون المرافعات ، ج 1 - 11 ، نادي القضاة ، 2003، ص 1787

33- انظر رمزي سيف ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، ط2 دار النهضة العربية 1970 ، ص 686، د. فتحي والي ، نظرية البطلان في قانون المرافعات ، منشاة المعارف، الإسكندرية ، 1959  ، ص 796

34-  انظر د. وجدي راغب فهمي، النظرية العامة للعمل القضائي في قانون المرافعات ، منشأة المعارف بمصر، 1974  ، ص 695

مواضيع ذات صلة

ماهية الاستنباط القضائي في الوقائع

ماهية الاستنباط في الأحكام

مادة القياس في الاستنباط القضائي

فحوى الموافقة مع تساوي العلة في الاستنباط القضائي

فحوى الموافقة مع أولوية العلة في الاستنباط القضائي

صورة القياس في الاستنباط القضائي

صور فحوى المخالفة في الاستنباط القضائي

صلة الواقعة محل الاستنباط القضائي بالواقعة موضوع النزاع

دور السياق في دلالة النص التشريعي في الاستنباط القضائي

دلالة النص على معانيه في الاستنباط القضائي

ثبوت الواقعة محل الاستنباط القضائي

تمييز الاستنباط القضائي من التفسير القضائي