العقد العيني: هو العقد الذي لا يكتفي لانعقاده بالتراضي وحده وإنما يلزم إلى جانب ذلك تسليم العين محل العقد(1). ومثاله الرهن الحيازي(2)، وهبة المنقول(3)، وعقد القرض(4)، وعقد الوديعة(5)، وعقد العارية(6)،فهذه العقود قد ظهرت في بادي الأمر في نطاق القانون الروماني باعتبارها إحدى مراحل تطور العقد نحو الرضائية ثم انتقلت إلى القانون الفرنسي ومنه إلى القوانين العربية(7).وقد ذهب جانب من الفقه(8). إلى اعتبار العينية صورة من صور الشكلية، وإن العقد العيني هو عقد شكلي، وقد وصف بعضهم هذه الشكلية بأنها شكلية مخففة إذ قال ((والعقود العينية هي نوع مخفف من العقود الشكلية أدى إليه تطور القانون الروماني في سبيل التحلل من الأوضاع والأشكال البالية التي كانت تسوده، وللتخلص من الشكل الذي يلزم إجراؤه بالنسبة إلى العقود بوجه عام سمح الرومان بالنسبة إلى بعض العقود بالاكتفاء بتسليم الشيء التي ترد عليه، وانتقل نظام العقود العينية من قانون الرومان إلى القانون الفرنسي ومن هذا الأخير انتقل إلى القانون المصري القديم))(9). كما أطلق بعض الكتاب القول في اعتبار العينية صورة من صور الشكلية فثمة من قال(10)، ((يستلزم القانون لإنشاء بعض التصرفات أن يتم تسليم الشيء محل التصرف، فلا يكفي لإنشاء هذه التصرفات وترتيب آثارها القانونية مجرد التعبير عن الإرادة بل يستلزم القانون فوق ذلك القيام بإجراء شكلي هو التسليم، فهي إذن تصرفات شكلية وفقا لمفهوم الشكل في القانون الحديث)). وثمة من قال(11).((الشكلية القانونية هي تلك الأوضاع التي يتطلبها القانون لانعقاد العقد استثناء من قاعدة كفاية التراضي لإنشاء العقد، بمعنى أنه لا يكتفي بالتراضي بل يتطلب فوق ذلك أوضاعا معينة يتبعها الطرفان في التعبير عن إرادتهما. وهذه الشكلية القانونية يمكن ردها إلى أنواع ثلاثة: الرسمية والكتابة، والعينية، والنوعان الأولان قيدان يردان على مبدأ سلطان الإرادة، تفرضهما مقتضيات المصلحة الاجتماعية، أي أن طابعهما حمائي بخلاف النوع الثالث فهو ذو طابع فني)). ولكننا لا نميل إلى هذا التوجه، فالصفة العينية في العقد لا تجعل منه عقدا شكليا، ومن ثم فان العينية لا تعد من الشكلية في شيء، وذلك لأسباب عديدة منها ما يتعلق بمفهوم الشكل، ومنها ما يتعلق بالعقود العينية ذاتها ،وهو ما نوضحه في الفقرات الآتية:

1- إن الشكل يعد أسلوب محدد للتعبير عن الإرادة يكون مفروضا من قبل المشرع بوصفه عنصرا لازما لانعقاد العقد، وهذا المعنى للشكل لا ينطبق، كما نرى، في حالة العقود العينية فالتعبير عن الإرادة في هذه العقود يصدر من أطراف العقد في صورة أيجاب وقبول، أما التسليم فهو إجراء لاحق للتعبير فلا يعد في أي حال من الأحوال جزءا من التعبير عن الإرادة(12). وهو لذلك لا يعد شكلا للعقد.

2- إن وصف العينية بأنها شكلية مخففة قد جاء على ما يبدو مستوحى من الشكلية في القانون الروماني يوم كان الشكل هو العنصر الوحيد في التصرف القانوني، فجاءت مرحلة العقود العينية بوصفها مرحلة وسطى نحو الانتقال إلى الرضائية، في حين أن المبدأ السائد في ظل القوانين الحديثة يعد الرضائية قاعدة عامة ويعد الشكلية استثناء يرد عليها. فالتصرف القانوني في الوقت الحاضر يتحلل إلى عنصرين هما الإرادة والتعبير عنها، فهذان عنصران جوهريان لا يستغنى عن أي منها لا نشاء تلك التصرفات وترتيب آثارها، وحيث أن الشكل يتصل بالتعبير عن الإرادة فانه لا يمكن أن يوصف بالشكل كل إجراء غير متعلق بالتعبير وان كان المشرع هو من فرضه، ولذا فليس من الصواب إطلاق مصطلح الشكلية المخففة في ظل سيادة مبدأ سلطان الإرادة والطبيعة المركبة للتصرف القانوني، إذ أن للإرادة في ظل هذا المبدأ دورا جوهريا يجعل من الشكل استثناء لا حاجة إلى تخفيضه.

3- إن تأثير صفة العينية في طبيعة العقد نفسه هي محل اختلاف فيما يتعلق ببعض العقود فقد ذهب جانب من الفقه في فرنسا إلى أن مثل هذه العقود لا تتمتع بطبيعة خاصة فهي عقود رضائية تتم دون حاجة إلى التسليم، وان التسليم لا يعدو أن يكون التزاما يترتب على العقد(13)، هذا فضلا عن أن الفقه السائد في فرنسا لا يرى مبررا لوجود هذه العقود في ظل سيادة مبدا سلطان الإرادة(14)، بل آن من قال من الكتاب بدور التسليم في هذه العقود لم يقل بصفتها الشكلية(15). وبناء على ذلك كله لا نجد مبررا  لأدراج العقود العينية ضمن فئة العقود ذات الطابع الشكلي، فهي وكما درجت عليه غالبية الكتاب(16).حق ذات طبيعة مستقلة عن كل من العقود الرضائية والعقود الشكلية ومن هنا فان العينية في ظل القوانين الحديثة لا تعد صورة من صور الشكلية.

____________________

- انظر د. السنهوري: الوسيط، ج1، المرجع السابق ص123. د. عبد المجيد الحكيم: الوجيز، ج1 المرجع السابق، ص40.د.فتحي عبد الرحيم عبد الله : العناصر المكونة للعقد كمصدر للالتزام، جامعة المنصورة،مصر1978،ص37 

2- انظر على سبيل المثال المادة (1322/1) مدني عراقي ، والمادة (1375) مدني – أردني

3- انظر المادة (603/1) مدني–عراقي)، والمادة (558/1) مدني –أردني، والمادة (488/2) مدني مصري ،فقد جاء فيها ((ومع ذلك يجوز في المنقول أن تتم الهبة بالقبض دون حاجة إلى ورقة رسمية )).

4- انظر على سبيل المثال المادة (686) مدني –عراقي، والمادة (637) مدني –أردني.

5- انظر على سبيل المثال المادة (951) مدني –عراقي ، والمادة (870) مدني –أردني .

6- انظر على سبيل المثال المادة 847) مدني عراقي والمادة (761) مدني –أردني.

7- انظر د. السنوري: المرجع السابق، ص154 وكذلك د. جميل الشرقاوي: مصادر الالتزام، المرجع السابق

8- د. صلاح الدين الناهي: الوجيز الوافي في القوانين المرعية في الجمهورية العراقية والمملكة الأردنية الهاشمية والكويت، المصادر الإرادية، مطبعة البيت العربي، عمان 1984، ص33-34 د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، ص437 وص330 د. نزيه المهدي: المرجع السابق، ص197 د.عبد الفتاح عبد الباقي: نظرية العقد والإرادة المنفردة، مطبعة نهضة مصر، القاهرة، 1984، ص63-64.

9- د. عبد الفتاح عبد الباقي: المرجع السابق، فقرة (31)، ص63-64 وفي هذا المعنى قال الأستاذ الدكتور صلاح الدين الناهي: ((ولا يعتبر العقد شكليا إلا إذا كان الشكل المرسوم ركنا في انعقاده إلى جانب ركن التراضي لا مجرد شرط في إثبات العقد، على أن الشكلية قد تهبط عن هذا المستوى إلى حد محدود فلا تشترط في انعقاد العقد (م.9 مدني عراقي) ولكن في ترتيب بعض آثار عليه فيما بين المتعاقدين أو بالنسبة لغيرهما فقط. ومن هذه الشكلية تسليم الشيء محل العقد في العقود التي تنعقد بالتراض ولا تتم إلا بالتسليم وهي العقود المسماة بالعقود العينية حيث لا تكون لأحد الطرفين الرجوع عن العقد قبل التسليم على أن التسليم في بعض الشرائع يعتبر ركن انعقاد في بعض العقود)). د. صلاح الدين الناهي: المرجع السابق، ص ص33-34.

0- د. عبد الرشيد عبد الحافظ : المرجع السابق ،ص58-59 .

1- د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، ص437.

2- وهذا ما قال به الدكتور عبد الرشيد عبد الحافظ نفسه، فهو يعترف بان التعبير عن الإرادة منفصل عن التسليم لذلك قال أن هذه العقود لا تنشأ بمجرد التعبيرعن الإرادة بل يستلزم القانون فوق ذلك التسليم، انظر ما سبق ص133

3- انظر في هذا الخصوص د. السنهوري : نظرية العقد ، المرجع السابق ،فقرة (121)، 117.

4- انظر غستان: المرجع السابق، فقرة (451)، ص469.

5- ومن هؤلاء الكتاب د. عبد السلام ذهني بك حيث يقول (والعقود العينية هي عقود رضائية لأنها لا تخضع لأي قيد شكلي وإنما يلاحظ فيها بأنه لابد في تكوينها من ضرورة تسليم شيء من أحد العاقدين إلى الآخر)) د.عبد السلام ذهني بك: المرجع السابق، فقرة 970، ص90 كما يقول أستاذنا الدكتور  مصطفى الزلمي ((العقد العيني منسوب إلى عين المحل فهو من قبيل نسبة الكل إلى الجزء، فوصفه بالعيني مبني على أنه لا يتم آلا بتسليم عين المحل، وحصل الخلاف في تفسير ((لا يتم))، فمن فسره بـ((لا ينعقد)) قال إن التسليم ركن، والواقع آن العقد العيني ذو صفة ازدواجية فهو وسط بين العقد الرضائي والعقد الشكلي، فهو رضائي من حيث الانعقاد فالقبض ليس ركنا ولا شرط فيه كما حققنا ذلك سابقا في العقود الخمسة المعروفة بأنها لا تتم إلا بالقبض ومن هذه الناحية يعد من العقد الرضائي ولكن لا تترتب عليه جميع آثاره إلا بعد القبض فمن هذه الناحية يعد عقدا شكليا لان الاقباض والقبض من العمل الشكلي الذي يتوقف عليه تمام الآثار)). د.مصطفى الزلمي الالتزامات في الشريعة الإسلامية والتشريعات المدنية العربية ، الجزء الاول ، جامعة النهرين،2001، ص314 .

6- انظر على سبيل المثال د. السنهوري الوسيط،ج1 المرجع السابق ص153. د. عبد المجيد الحكيم، المرجع السابق، ص40. د. فتحي عبد الرحيم عبد الله، المرجع السابق، ص37 د.جميل الشرقاوي، المرجع السابق، ص55.