لكي يكتسب الشخص صفة الحائز للعقار المرهون ، لا بد من توافر عدة شروط ، وهذه الشروط هي: -

أولاً : أن تنتقل إليه ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن :-

يشترط لاكتساب الشخص صفة الحائز  أن تنتقل إليه ملكية العقار المرهون كله او جزءٍ منه، أو أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن ، والحكمة من اشتراط أن يكون الحق العيني الذي انتقل الى الحائز قابلاً للرهن تتمثل بان الغرض النهائي من التتبع هو التنفيذ على الحق في يد الحائز وبيعه بالمزاد العلني لاستيفاء دين الدائن المرتهن ، فإذا كانت هذه الحقوق غير قابلة للرهن ، فأنه لا يصح التعامل بها ولا يجوز بيعها بالمزاد العلني . كحق الارتفاق والاستعمال والسكنى، ولا يكون هناك معنى لتتبعها ولا يعد من اكتسبها حائزاً(1) والسبب في عدم اعتبار الشخص الذي يكتسب حق ارتفاق حائزاً هو ان حق الارتفاق لا يمكن بيعه مستقلاً عن العقار المخدوم ، وهذا هو أيضاً حال من يكسب حق استعمال او حق سكنى ، وذلك لأنهما حقان شخصيان لصاحبهما ولا يجوز بحسب الأصل التنازل عنهما للغير، ومن ثم لا يجوز بيعهما(2). ولكن يلاحظ إن الدائن المرتهن وان كان لا يستطيع تتبع هذه الحقوق لأنه  لا يكون هناك معنى لتتبعها ، فانه يستطيع التنفيذ على العقار في مواجهة المدين الراهن باعتباره خالياً من هذه الحقوق(3).

وفي نطاق هذا الشرط يطرح تسأول، هو هل إن الشخص الذي يكتسب حقا ً عينياً تبعياً او حقاً شخصياً يعد حائزاً للعقار المرهون ؟ . والجواب عن ذلك، نقول بان الشخص إذا اكتسب حقاً عينياً تبعياً على العقار بوصفه رهناً حيازياً ، فان المرتهن حيازياً لا يعد حائزاً وذلك لان هذه الحقوق غير قابلة للرهن والبيع بالمزاد العلني. وعلى الدائن المرتهن رهناً تأمينيا ً في هذه الحالة ، ان يقوم بتوجيه إجراءات نزع الملكية في مواجهة الراهن وليس في مواجهة المرتهن حيازياً على الرغم من إن العقار في حيازة الأخير(4). كذلك لا يعد حائزاً من لم يكتسب سوى حق شخصي كالمستأجر والمشتري بعقد غير مسجل ومن لم يكتسب أي حق كواضع اليد الذي لم يتملك بعد(5). وبذلك فان الدائن المرتهن في هذه الحالة لا ينزع ملكية العقار المرهون من تحت يد المستأجر ولو كان عقد الإيجار مسجلاً، وإنما يتوجب عليه اتخاذ إجراءات نزع الملكية في مواجهة المدين الراهن، وكذلك الحال بالنسبة الى المشتري بعقد غير مسجل ، ويلاحظ بان الدائن المرتهن وان كان له الحق في التنفيذ على العقار المرهون المؤجر، إلا أنه لا يستطيع أن يطلب من المستأجر تخلية العقار متى كان عقد الإيجار مسجل في سجل الرهن بموافقة المرتهن او إذا اشر عقد الإيجار بموافقته إذا حصل الإيجار بعد تسجيل الرهن كذلك الحال إذا كان العقار المرهون مؤجراً بعقد رسمي ثابت التاريخ قبل تسجيل الرهن ولم يبين ذلك في سجل الرهن ، فيعد هذا الإيجار نافذاً بحق الدائن المرتهن خلال مدة الرهن على ألا يزيد على ثلاث سنوات من سريان عقد الإيجار(6). ومن الجدير بالملاحظة، قد لا يكتسب الشخص ملكية العقار المرهون وإنما يترتب له حق منفعة عليه ، او يكتسب حق الرقبة فقط ، ففي هذه الحالة يعد الشخص الذي تلقى هذه الحقوق حائزاً والسبب في ذلك هو إن حق المنفعة وحق الرقبة هي حقوق عينية أصلية يجوز رهنها وبيعها بالمزاد العلني(7). وإذا كان يشترط لاكتساب الشخص صفة الحائز أن تنتقل إليه ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن ، فمن الطبيعي أن يحصل انتقال الملكية او الحق العيني بأحد أسباب كسب الملكية ، ويستوي أن يكون ذلك بيعاً او وصية او مقايضة او شفعة ......الخ . ولكن يلاحظ في نطاق هذا الشرط إن ثمة أنواعاً من طرق كسب الملكية تؤدي الى زوال الرهن وتطهير العقار من التكاليف التي تثقله، وهو الأمر الذي يعطل حق التتبع ، فمن اشترى شيئاً بطريق المزاد العلني لا يعد حائزاً. لان البيع بالمزاد العلني يؤدي الى انتقال الملكية الى المشتري محررة من الرهن . كذلك في حالة نزع ملكية العقار المرهون للمنفعة العامة(8)، فلا يجوز للدائن المرتهن في هذه الحالة أن يتتبع العقار تحت يد الجهة الحكومية نازعة الملكية. وإنما ينصب حقه على التعويض المستحق . والسبب في ذلك يعود الى إن العقار قد اكتسب صفة الملك العام . ومن ثم أصبح غير قابل للحجز والبيع . ويعتبر هذا من قبيل الهلاك بحكم القانون، وهو مما يؤدي الى سقوط اجل الدين واستحقاق الدين فوراً ، ومن ثم يقتضي المرتهن حقه من البدل او التعويض المستحق في مقابل نزع الملكية.

ولابد من الإشارة الى إن حق التتبع يزول كذلك في حالة فقد الصفة العقارية للعقار  وذلك في حالة بيع العقار بالتخصيص مستقلاً عن العقار بطبيعته وبيع المنقول بحسب المآل، كما في حالة هدم العقار المرهون وبيع أنقاضه ففي هذه الحالة تتعطل سلطة التتبع على هذه المنقولات ، ولا يعد مشتريها حائزاً وليس للدائن المرتهن في هذه الحالة إلا حق التقدم على ثمنها إذا لم يدفع بعد(9). وقد أشارت المادة ( 1306 / 2) من القانون المدني العراقي الى هذا الشرط بقولها (( 2- ويعتبر حائزاً للعقار المرهون ، كل من انتقلت إليه بعد الرهن بأي سبب من الأسباب ملكية هذا العقار، أو أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن ........))(10). وقد أكد  القضاء المصري على ضرورة انتقال ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن لكي يكتسب الشخص صفة الحائز ، فقد جاء في حكم لمحكمة النقض المصرية بأنه (( الحائز في التنفيذ العقاري الذي أوجبت المادة 626 من قانون المرافعات السابق إنذاره بدفع الدين او تخلية العقار هو – كما عرفته المادة 1060/ 2 من القانون المدني – كل من انتقلت إليه بأي سبب من الأسباب ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن .........))(11).

ثانياً : عدم توافر صفة المديونية في الحائز:-

يشترط في الحائز ألا تتوافر فيه صفة المديونية ، أي ألا يكون الحائز مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن(12). بعبارة أخرى ، ألا يكون من الممكن للدائن المرتهن التنفيذ على جميع أمواله بمقتضى حق الضمان العام(13). فإذا كان الشخص الذي اكتسب ملكية العقار المرهون مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن، فان هذا الشخص لا يعد حائزاً للعقار، ومن ثم فان الدائن المرتهن يباشر إجراءات نزع الملكية من تحت يده على أساس حقه في الضمان العام على جميع أموال  مدينه ، ولا يحتاج الدائن في هذه الحالة الى مباشرة حق التتبع في مواجهته . والسبب في عدم اكتساب هذا الشخص لصفة الحائز يعود الى إن هذا الشخص يلتزم بضمان الدين في جميع أمواله تجاه الدائن المرتهن ، وللحائز من الحقوق ما يتنافى مع ذلك ، إذ بإمكان الحائز أن يمنع التنفيذ على العقار المرهون من خلال دفع الدين الى الدائن المرتهن ، او أن يقوم بتحرير العقار من الرهن ، وذلك بعرض قيمته على الدائنين المرتهنين . بعبارة أخرى ، إن حقوق الحائز بدفع الدين وتحرير العقار من الرهن تتنافى مع التزام هذا الشخص بضمان الدين في جميع أمواله(14). لذلك يجب أن لا يتمتع بصفة الحائز واستناداً الى ذلك ، لا يعد حائزاً من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون ، او أي حق عيني عليه متى كان هذا الشخص مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين ، كما هو الحال بالنسبة للشريك في الدين سواء كان متضامناً او غير متضامن . فقد يتعدد المدينون بدين واحد ثم يقوم احدهم برهن عقاره ضماناً لهذا الدين ، وبعد تسجيل الرهن يقوم ببيع العقار المرهون الى مدين آخر ، فهذا المدين لا يعد حائزاً للعقار المرهون ، سواء كان متضامناً مع المدين الراهن او غير متضامن . والسبب في ذلك يعود الى أنه  مسؤولاً عن الدين مسؤولية شخصية(15). وبذلك فان الشخص إذا اخذ على عاتقه وفاء دين المدين للدائن المرتهن لا يعتبر إذا انتقلت إليه ملكية العقار المرهون حائزاً بالنسبة الى ذلك الدائن(16) . من جانب آخر ، لا يعد حائزاً الكفيل الشخصي للدين ، والكفيل العيني الذي قدم بإرادته العقار لضمان الوفاء بالدين(17). فالكفيل العيني لم تنتقل إليه ملكية العقار المرهون ، وإنما هو المالك له أصلاً، وهذا ما يجعله لا يتمتع بصفة الحائز. وقد ذهب رأي في الفقه(18). الى إن الكفيل العيني لا يعد حائزاً لأنه  مسؤول شخصياً في مواجهة الدائن المرتهن عن الدين المضمون بالرهن ، ويمكن القول بان الكفيل العيني ليس مسؤولاً مسؤولية شخصية تجاه الدائن المرتهن ، وإنما مسؤول مسؤولية عينية في حدود ما رهنه لضمان الوفاء بالدين(19). ومما يؤكد على إن مسؤوليته عينية ، أنه  يستطيع أن يتخلى عن العقار المرهون ، ويجري التنفيذ على العقار في هذه الحالة تحت يد الحارس الذي تعينه المحكمة(20). لذلك فان عدم اعتبار الكفيل العيني حائزاً يرجع الى عدم انتقال ملكية العقار المرهون إليه ، وإنما هو المالك له أصلاً . أما بالنسبة الى القانون المدني العراقي فقد أشار الى إن الحائز لا يعد مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين ، وهذا ما نصت عليه المادة ( 1306 / 2) مدني عراقي، إذ نصت (( دون أن يكون مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين الموثق بالرهن )). وقد أكد  القضاء على إن مسؤولية الحائز عن الدين المضمون بالرهن هي ليست مسؤولية شخصية فقد جاء في إحدى المبادىء القانونية التي قررتها محكمة النقض المصرية ما يأتي (( الحائز في التنفيذ العقاري هو من اكتسب ملكية عقار مرهون او حقاً عينياً عليه بموجب سند مسجل سابق في تسجيله على تسجيل تنبيه نزع الملكية ودون أن يكون مسؤولاً شخصياً عن الدين المضمون بالرهن ......))(21). ومن خلال ما تقدم يمكن القول بان صفة المديونية ترفع عن مكتسب العقار صفة الحائز، ولا تعود إليه الصفة الأخيرة ، إلا إذا زالت عنه الصفة الأولى(( صفة المديونية )) فإذا كان الشخص قد كفل جزءاً من الدين ثم انتقلت إليه ملكية العقار المرهون ، فأنه  لا يعد حائزاً ، لأنه  مسؤول عن جزء من الدين ، ولكن إذا زالت صفة المديونية بانقضاء التزامه باعتباره كفيلاً ، في حالة قيامه بدفع الجزء المكفول للدائن ، ففي هذه الحالة تعود إليه صفة الحائز وتثبت له جميع حقوق الحائز.

ثالثاً  :- تسجيل سند الحائز :

يشترط لكي يكتسب الشخص صفة الحائز، أن يقوم بتسجيل العقد الذي يترتب على تسجيله انتقال ملكية العقار المرهون او الحق العيني الوارد عليه الى الحائز(22). وبذلك فان المدين الراهن إذا قام ببيع العقار المرهون الى مشتري لم يسجل عقد البيع ، فان هذا الشخص لا يعد حائزاً . وذلك لأنه  لم يسجل عقده . ويحق للدائن المرتهن في هذه الحالة أن يحتج بحقه في مواجهته ، ويعتبر إن العقار لا يزال مملوكاً للمدين الراهن وبالتالي يحق له التنفيذ على العقار المرهون ليس في مواجهة المشتري الذي لم يسجل عقده، وإنما في مواجهة المدين الراهن .

ويلاحظ إن هذا الشرط لم تنص عليه المادة ( 1306 / 2) من القانون المدني العراقي، عند تحديدها لشروط الحائز، وإنما هو مستفاد ضمناً من نص هذه المادة. فهذه المادة نصت على إن الحائز هو من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن ،ومن الطبيعي إن انتقال الملكية او الحق العيني الى الحائز يستلزم أن يقوم الحائز بتسجيل عقده(23). وقيام الحائز بتسجيل عقده كافٍ لاكتساب صفة الحائز، وبالتالي لا يستلزم أن يكون المتصرف إليه ((الحائز)) قد وضع يده على العقار المرهون. لان المهم هو انتقال الملكية وليس وضع اليد.

وقد قضت محكمة النقض المصرية بهذا الخصوص ، إذ قالت ((إن الحائز في التنفيذ العقاري هو من اكتسب ملكية عقار مرهون او حقاً عينياً عليه يجوز رهنه وذلك بموجب سند مسجل سابق في تسجيله على تسجيل تنبيه نزع الملكية....))(24).

رابعاً : اكتساب الحائز للحق بعد تسجيل الرهن وقبل تسجيل قرار الحجز على العقار المرهون:-  يشترط لا كتساب الشخص صفة الحائز، أن تكون ملكية العقار المرهون ، او الحق العيني الوارد عليه قد انتقلت إليه بعد تسجيل الرهن وقبل تسجيل تنبيه نزع الملكية في القانون المصري(25). وبذلك فان الملكية إذا انتقلت الى الشخص قبل تسجيل الرهن ، فان الدائن المرتهن لا يستطيع أن يحتج بحقه في مواجهته ، ولا يكون له الحق في مباشرة إجراءات التتبع، إذ إن عدم نفاذ الرهن في حق الغير ينفي عن الغير صفة الحائز . أما إذا انتقلت الملكية الى المتصرف إليه بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية ففي هذه الحالة لا يسري حق المتصرف إليه في حق الدائن المرتهن ، وللدائن المرتهن أن يتجاهل التصرف، وان ينفذ على العقار المرهون في مواجهة الراهن باعتباره مالكاً له، أما في القانون العراقي . فيشترط أن يكتسب الحائز الحق بعد تسجيل الرهن وقبل وضع إشارة الحجز على العقار، وبالتالي فإذا اكتسب الشخص ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن قبل تسجيل الرهن على سجل العقار فلا يكسب هذا الشخص صفة الحائز و لا يستطيع الدائن المرتهن أن يحتج بحقه في مواجهته وذلك لأنه  اكتسب الحق قبل تسجيل المرتهن لحق الرهن. أما إذا اكتسب الشخص ملكية العقار المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن بعد وضع إشارة الحجز على العقار ، فان هذا الشخص لا يعد حائزاً ولا ينفذ حقه تجاه الدائن المرتهن، وللدائن المرتهن تجاهل هذا التصرف والتنفيذ على العقار في مواجهة المدين الراهن . وبذلك فان أي تصرف يقع على العقار بعد وضع إشارة الحجز لا يكون نافذاً في حق الدائن المرتهن  وهذا ما نصت عليه المادة ( 86 ثانياً) من قانون التنفيذ بقولها (( لا يحق إجراء أي معاملة على العقار ، بعد وضع إشارة الحجز بدون موافقة مديرية التنفيذ التي وضعت الحجز )).وبهذا الخصوص قضت محكمة التمييز بأنه((إذا وقع عقد البيع بعد تاريخ وضع الحجز فلا يعتبر البيع نافذاً بحق الحاجز))(26).وبذلك فان عدم نفاذ ما تلقاه الغير من حق في حق الدائن المرتهن ينفي عن الغير صفة الحائز أيضاً. وقد أكد  القضاء المصري على هذا الشرط إذ استوجبت محكمة النقض المصرية لاعتبار الشخص حائزاً وبحسب ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن يكون سند ملكيته اسبق في التسجيل من تسجيل تنبيه نزع الملكية إذ قضت في احد أحكامها ((والحائز هو – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – كل من اكتسب ملكية العقار المثقل بحق عيني تبعي او حقاً عينياً عليه بموجب سند سابق في تسجيله على تسجيل تنبيه نزع الملكية.......))(27).

_____________________

- انظر، محمد طه البشير ،الوجيز في الحقوق العينية التبعية،  مصدر سابق ، ص133. سليمان مرقس ،  مصدر سابق ، ص205. د.محمد لبيب شنب، دروس في التأمينات العينية والشخصية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1974، ص87.

2-هناك استثناء يرد على هذا الأصل. إذ يجوز لصاحب حق الاستعمال وحق السكنى النزول عن الحق للغير، وذلك في حالة وجود شرط صريح يجيز له التنازل مثبت في السند  الرسمي الذي أنشأ الحق ، وكذلك في حالة وجود مبرر قوي كما لو انتقل الموظف الى مكان آخر ، وهذا ما نصت عليه المادة ( 1263) مدني عراقي بقولها ((لا يجوز النزول للغير عن حق الاستعمال او عن حق السكنى ، إلا بناء على شرط صريح أو مبرر قوي)) .

3-انظر،  Josserand , op, cit n.1887 .

4-انظر،  محمد وحيد الدين سوار،  الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص111.

5-انظر،  شاكر ناصر حيدر ،  مصدر سابق ، ص 147. نبيل إبراهيم سعد ،  التأمينات العينية والشخصية، مصدر سابق، ص111.

6-انظر،  المادة  ( 314/ 1 ، 2 ، 3 ) من قانون التسجيل العقاري  رقم 43 لسنة 1971.

7-انظر، د.علي هادي العبيدي ،  مصدر سابق ، ص 359 .

8- انظر، شاكر ناصر حيدر ،  مصدر سابق ، ص 148. د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط، ج 10، مصدر سابق، ص410. د. احمد سلامه ، التأمينات المدنية ، مصدر سابق ، ص 257.

9- انظر، محمد طه البشير، الوجيز في الحقوق العينية التبعية، مصدر سابق، ص135.

10-انظر، تقابلها المادة ( 911) مدني جزائري (موافق)، والمادة ( 1060/ 2) مدني مصري(موافق).

11-انظر، ( الطعن رقم 371 سنة 39 ق جلسة 22/10/ 1974 س 25 ص 1153 ) أشار إليه ، سعيد احمد شعله ،  مصدر سابق ، ص638.

12-إن الالتزام المدني يتضمن عنصرين ، عنصر المديونية وعنصر المسؤولية وان التزام الحائز بالدين المضمون بالرهن يقوم على عنصر المسؤولية دون عنصر المديونية .

13-انظر، سليمان مرقس ،  الوافي في شرح القانون المدني ، الجزء الرابع ، في الحقوق العينية التبعية ، الطبعة الثالثة ، تنقيح د.حبيب إبراهيم الخليلي، 1995، ص293.اسعد دياب ،  مصدر سابق ، ص76.

14-انظر، د.علي هادي العبيدي ،  مصدر سابق ، ص361.

15- انظر، د.محمد لبيب شنب ،  مصدر سابق ، ص88 .

16- انظر، استئناف مختلط 15 ابريل 1948 ، 600 ، ص 104 . حكم أشار إليه ، د.سليمان مرقس، التأمينات العينية، مصدر سابق ، ص 208.

17-شاكر ناصر حيدر، مصدر سابق ، ص 148. د.علي هادي العبيدي ، مصدر سابق ، ص360 .حسين عبد اللطيف  حمدان ، مصدر سابق ، ص532.

18- انظر، نبيل إبراهيم سعد ،  التأمينات العينية والشخصية ، مصدر سابق ، ص112.

19- انظر، المادة (1300) مدني عراقي .

20- انظر، المادة ( 1051 / 2) مدني مصري ، والمادة (991 / 2) مدني كويتي .

21- انظر،( الطعن رقم 96 سنة 33 ق جلسة 27/12/1966 س 17 ع 4ص 1985) أشار إليه ، د.سعيد احمد شعله، مصدر سابق ، ص637 .

22- انظر، د.غني حسون طه ، محمد طه البشير ،  مصدر سابق ، ص 449 . شاكر ناصر حيدر،  مصدر سابق، ص 148 . محمد وحيد الدين سوار ،  الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص111. د.شمس الدين الوكيل ،  مصدر سابق ، ص317 .

23-انظر، المادة ( 508) مدني عراقي ، والمادة ( 3/2) من قانون التسجيل العقاري .

24- انظر، الطعن رقم 115 سنة 26 ق جلسة 28 / 4/ 1970 س 21ع 2 ص 720 ) أشار إليه، سعيد احمد شعله ، مصدر سابق ، ص 638 .

25- انظر، محمد وحيد الدين سوار، الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص 112.د.احمد سلامه ، التأمينات المدنية، مصدر سابق، ص259.

26- رقم القرار 1119ح-1954، تاريخ القرار 15-8-1954، أشار إليه، عبد الرحمن العلام، المبادىء القضائية، القسم المدني، 1957،ص318.

27- انظر، ( الطعن رقم 75 سنة 41 ق جلسة 24 / 11/ 1983 س 34 ص 1678 ) أشار إليه، سعيد احمد شعله ،  مصدر سابق ، ص639 .