من أهم الشروط الواجب توافرها لكي يتم تأسيس مصرف جسري هو وجود مصرف موصى عليه او متعثر مالياً، والمصرف الموصى عليه في قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004) هو مصرف تحت الوصاية المصرفية (1)، أما في القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية ذي العدد (48) لسنة (2016) فتفتح إجراءات الإنقاذ في ظل وجود مصرف متعثر (2)، أما في قانون إصلاح المؤسسات المالية واستردادها وإنقاذها الأمريكي لا 1989 فيشترط أن يكون هناك مصرف مؤمن متخلف عن السداد (3)، وكان يشترط في قانون المصارف التنافسية للمساواة لسنة 1987 أن يكون المصرف مغلق مؤمن عليه(4)، وأخيراً فقد أشترط القانون الانكليزي في قانون البنوك الإنكليزي لسنة 2009 أن يكون المصرف متعثر (5)، لذا فأن توضيح شرط وجود هذا المصرف يقتضي منا التطرق إلى بيان المقصود بالتعثر المالي السنة والوصاية المصرفية في الفرع الأول منه أما الفرع الثاني فسنسلط الضوء من خلالـه علـى أسبابهما .

الفرع الاول

المقصود بالتعثر المالي والوصاية المصرفية

ورد مصطلح الوصاية بأكثر من قانون في التشريعات العراقية كالقانون المدني رقم (40) لسنة (1951) في المواد (93-111)، وأيضاً في قانون الاحوال الشخصية رقم (188) لسنة (1959) في المواد (75-85) ، وكذلك في قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة (1980) ، وورد ايضاً في قانون المصارف رقم (94) لسنة (2004)، إلا أن أحكام الوصاية في قانون المصارف تختلف تماماً عن ما وردت عليه في القوانين الأخرى ، ففي قانون المصارف تفرض الوصاية على الشخص المعنوي (مصرف) ولأسباب محددة ،أما في القوانين المشار اليها فتفرض على الشخص الطبيعي فقط ، سواء كان ناقص الاهلية أو من في حكمه كصغير السن، أو كامل الاهلية الذي يقوم به مانع كاجتماع عاهتين في الجسم من العاهات الثلاثة الصم والبكم والعمى ، الذي يمنعه من مباشرة التصرفات القانونية كلها أو بعضها بحيث يكون من الضروري تعيين شخص له يباشر عنه التصرفات (6).

وأختلف الباحثين في تعريف الوصاية المصرفية وأدى هذا الاختلاف الى تناولها بصيغ مختلفة ، فقد عرفها البعض على أنها ( أداة بيد البنك المركزي للتدخل في حياة المصرف كلما اقتنع بوجود حالة من الحالات التي تستوجب أو يجوز فيها فرض الوصاية ، ويعكس هذا التدخل رغبة المشرع في الإبقاء على المصارف والعمل على استمرارها في ممارسة أنشطتها والمحافظة على قدراتها المالية و الإدارية وإرجاعها إلى مسارها الصحيح ، باعتبارها إحدى الخلايا الأساسية في الحياة الاقتصادية ، ويتم ذلك عن طريق معالجة الصعوبات المالية او المشاكل الإدارية التي تعاني منها المصارف والتي استدعت وضعها تحت الوصاية، وذلك بهدف تفادي انهيار المصارف والذي قد يؤول إلى تصفيتها أو إشهار إفلاسها في نهاية المطاف)(7)، من خلال هذا التعريف نورد الملاحظات الآتية :-

1- إن الكاتب عرف الوصاية على أنها أداة في حين أن الوصاية هي إجراء وهذا ما اكدته نصوص قانون المصارف العراقي  (8).

2- إن الوصاية كإجراء لا يترك فرضها حسب قناعة البنك المركزي كما ذكر التعريف ، و أنما هناك حالات أوجبت على البنك المركزي العراقي عند تحققها أن يفرض الوصاية على أثرها ولا دخل لقناعته فيها  (9).

3- لم يذكر التعريف أن الوصاية كإجراء قد يقوم به شخصاً واحداً منفرداً يسمى الوصي أو ممكن أن يكون مجموعة من الأشخاص  (10).

أما البعض الآخر فقد عرف الوصاية إجراء قانوني استثنائي مؤقت، يتم من خلال قرار يصدر من البنك المركزي عند تحقق حالات معينة ترد على سبيل الحصر، وبعد إشعار المصرف المعني بفرض الوصاية، والتي تتضمن أتخاذ سلسلة من الإجراءات المتكاملة عن طريق وصي يتم تعيينه لهذا الغرض، بهدف حماية المصرف من الانهيار والمحافظة على حقوق جميع المتعاملين معه ، ما يعود بتحقيق استقرار النظام المصرفي) (11).

أما البعض الآخر فقد عرف الوصاية على أنها سلطة قانونية استثنائية مؤقتة يخول القانون البنك المركزي بما له من ولاية على المصارف ، أن يمنحها بقرار منه لشخص لائق يسمى الوصي منفرداً أو مع لجنة من موظفيه أو غيرهم ، يكون له الحق بموجبها بإدارة مصرف جبراً وحل إدارته السابقة عند مخالفتها لإحكام قانون المصارف وتعليمات البنك المركزي ، أو تعثر المصرف للوقوف على حقيقة وضعه ومحاولة إصلاحه إن أمكن ، حفاظاً على الاستقرار المالي وحقوق الزبائن والمصلحة العامة) (12).

على الرغم من أننا نتفق مع الكاتب في ايضاح الجانب المتعلق بالوصي في هذا التعريف إلا أننا ممكن أن نورد عليه الملاحظات التالية:

1 - ذكر التعريف أن الوصي يكون له الحق بإدارة المصرف جبراً في حين لو نظرنا إلى الوصاية كإجراء انه لا يكون جبراً إلا في بعض الحالات وليس بصورة مطلقة.

2- إن التعريف ذكر أن الوصاية تفرض في حالة مخالفة المصرف لقانون المصارف أو تعليمات البنك المركزي، في حين أن المشرع في الفقرة (2/ز) من المادة (59) لم يحدد قانون معين حيث جاءت كلمة قانون مطلقة.

أما عن تعريف الوصاية قانوناً فنلاحظ أن قانون المصارف العراقي خصص الباب الحادي عشر للوصاية ، إلا أن جميع النصوص التي تناولت الوصاية خلت من اعطاء تعريف لها ، وهذا موقف لا يؤخذ على المشرع لأن ليس من مهمته وضع تعاريف وإنما مهمة الفقه والشراح .

لذلك ووفقاً لما تناولنا أعلاه من تعاريف بخصوص الوصاية فمن الممكن أن نعطي تعريفاً للوصاية بأنها ( إجراء استثنائي مؤقت يمنحه المشرع للجهة المختصة قانوناً للقيام بعمل تصحيحي جوازي أو وجوبي لمصرف معين ، وذلك عند تحقق أحدى الحالات القانون الواردة على سبيل الحصر، ويكون هذا الإجراء بقرار يعهد به إلى شخص يسمى الوصي منفردا أو مع مجموعة من الاشخاص الصالحين اللائقين للقيام بأعمال من شأنها أن تعظم من قيمة الموجودات وتقلل من أي خسائر لتحقيق أفضل نتائج للمصرف و للمودعين).

أما القانون التونسي فهو يشترط وجود مصرف متعثر ويقصد بالتعثر المصرفي(هو الحالة التي تصبح بموجبها المصارف عاجزة عن مواجهة السحوبات الكبيرة من الودائع نظراً لانخفاض السيولة ، بسبب تعرض المصرف إلى مشاكل وصعوبات وصدمات تؤثر في قيمة أصوله وتحقيقه للإيرادات ، تجعله غير قادر على تسديد الالتزامات سواء كانت مرتبطة بسحب الودائع أم مرتبطة بمنح القروض لعملائه أو تنفيذ خطة الاستثمارات) (13) ، أو هو (عدم القدرة للمصرف على مواجهة وسداد الالتزامات المستحقة للغير بكامل قيمتها حيث تكون قيمة الأصول الحقيقية أقل من قيمة الخصوم) (14).

وبالرجوع إلى القانون التونسي نلاحظ أنه وقبل البدء بإجراءات الانقاذ وتأسيس (مؤسسة المناوبة ) يخضع المصرف أو المؤسسة المالية المتعثرة لإجراءات خاصة نص عليها الفصل (100) من قانون ذي العدد 48 لسنة 2016 ، وهذه الإجراءات تتمثل بإجبار البنك المركزي التونسي للمصرف أو المؤسسة المالية التي تعاني من تعثر على وضع تدابير أو خطة عمل بنفسها خلال مدة شهر، تقوم بعد هذه المدة برفع هذه الخطة إلى محافظ البنك التونسي ، الذي على أثرها يترك الأمر اليه ، فإذا رأى أن المصرف أو المؤسسة المالية لم تنهض بالقدر المطلوب يقوم باتخاذ عدة إجراءات ، ومن ضمن هذه الإجراءات دعوة أهم المساهمين في رأس مال المصرف أو المؤسسة المالية المراد تأهيلها لتقديم الدعم الضروري لها (15)، ومن ثم يمكن للبنك المركزي التونسي حسب الفصل (103) من القانون وعند الاقتضاء تعين متصرف وقتي ، والمتصرف الوقتي كالوصي في القانون العراقي .

يتم تعين المتصرف الوقتي لأسباب معينة ولمدة سنة قابلة للتجديد مرة واحدة ، ويكلف المتصرف الوقتي حسب القانون التونسي بإدارة المصرف او المؤسسة المتعثرة طول المدة المحددة (16)، ومن ثم إذا تعذر إصلاحه من قبل المتصرف الوقتي فعلى هذا الأخير أن يعلم البنك المركزي التونسي بواسطة تقرير يقترح فيه فتح إجراءات إنقاذ المصارف او التصفية ، وهذه الإجراءات تفتح أو تنفذ من قبل لجنة تسمى لجنة الانقاذ الذي من ضمن صلاحيتها تأسيس مؤسسة المناوبة المشابهة للمصرف الجسري في القانون العراقي، لذا فإن القانون التونسي يختلف تماماً عن القانون العراقي فهو لا يؤسس مؤسسة مناوبة إلا بعد مرور المصرف أو المؤسسة المالية المتعثرة بسلسلة من الإجراءات من ضمن هذه الإجراءات تأسيس لجنة إنقاذ التي تشابه لجنة الوصاية في القانون العراقي.

وإذا ما انتقلنا إلى قانون إصلاح المؤسسات المالية واستردادها وانقاذها الأمريكي لسنة 1989 فنلاحظ انه أشترط في المادة (1) الفقرة (أ) أن يكون هناك مصرف متعثر مؤمن عليه لتأسيس (المصرف الجسري) (17)، ويقصد بالتعثر المالي للمصرف (عدم قدرة المصرف على سداد التزامات المالية عند استحقاقها) (18) ، ويعرف ايضاً على أنه ( عدم التزام المصرف بالتعليمات بشأن عمليات منح الائتمان )(19)، ويكون تأسيس المصرف الجسري من صلاحيات شركة ضمان الودائع الفيدرالية ، والملاحظ أن القانون الأمريكي لم يأخذ بالوصاية كشرط لتأسيس المصرف الجسري وإنما أتخذ الوصاية كإجراء منفصل عنه ، ولشركة ضمان الودائع الفيدرالية قبل تأسيس المصرف الجسري أن تدرس حالة المصرف المتعثر فقد تقرر أن تفرض عليه وصاية أو قد تقرر تأسيس المصرف ، فالوصاية كإجراء منفصل نص عليها القانون الأمريكي في قانون الحفاظ على البنوك رقم (12) لسنة (1933) النافذ في الفصل الرابع عشر منه تحديداً في المادة (203) ، حيث أوكلت هذه المادة مراقب الحسابات بتعين محافظ ( وصي) للمؤسسات والبنوك التي تعاني من تقصير أو تخلف عن السداد ولأسباب محددة وفق المادة (11/ج/5 ) من قانون التأمين على الودائع الفيدرالية رقم (12) لسنة (1821) المعدل وفق قانون المصارف التنافسية للمساواة لسنة (1987) (20).

وبالنظر إلى موقف القانون الانكليزي ففي المادة (1) من قانون البنوك لسنة (2009) أشترط أن يكون هناك مصرف متعثر ايضاً، إلا أن القانون الانكليزي وقبل أن يقوم بتأسيس المصرف الجسري يتدخل عن طريق بنك انكلترا لمعالجة أوضاع المصارف المتعثرة عن طريق (نظام القرار الخاص ) ، يتكون هذا النظام من ثلاث طرق وهي خيارات الاستقرار الثلاث ، إجراء الإعسار المصرفي، إجراء إدارة المصرف) و الطريق الأول (خيارات الاستقرار ثلاث يتضمن ( التحويل إلى مشتري من القطاع الخاص ، التحويل إلى المصرف الجسري ، التحويل إلى الملكية العامة المؤقتة) (21) ، إلا أن المشرع الانكليزي وفي مدونة قواعد السلوك الخاصة بقانون البنوك لسنة 2015 وفي الفقرات (9/8/7/6) من المادة (6) حدد شروط المبادئ العامة) التي يجب على بنك انكلترا التقييد بها قبل ممارسة (خيارات الاستقرار الثلاث وهذه الشروط هي - اولاً تحميل المساهمين الخسائر الأولية ، ثانيا/ استبدال مجلس الادارة أو إزالة الادارة العليا للمصرف التي تعد مسؤولة عن فشل المصرف أو الشركة ، ثالثاً تعين إدارة عليا جديدة عند الضرورة ويتم أما الاحتفاظ بكبار الأعضاء أو تعين أعضاء جدد يكون لهم دور في مساعدة بنك إنكلترا على تحقيق أهداف القرار الخاص ، محاسبة الاشخاص الطبيعيين والمعنويين باعتبارهم مسؤولين عن فشل الشركة وإخضاعهم للقانون المدني أو القانون الجنائي (22) ، لذا فإن المشرع الانكليزي لم يأخذ بالوصاية المصرفية كإجراء سابق لتأسيس المصرف الجسري كما في القانون العراقي ولا كإجراء منفصل كالقانون الأمريكي .

الفرع الثاني    

اسباب التعثر المالي والوصاية

هناك عدة أسباب للتعثر وللوصاية واذا ما تطرقنا اليها نلاحظ أن أسباب الوصاية في قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 حددها المشرع في المادة (59) منه ، وهذه الأسباب تكون على نوعين ، الأولى وجوبية تفرض على البنك المركزي التدخل وفرض الوصاية بتحقق إحداها، والأخرى جوازية أي تكون على أثرها سلطة تقديرية للبنك المركزي في فرضها من عدمه، اما في القوانين المقارنة فأن أسباب التعثر في القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية التونسي ذي العدد (48) لسنة (2016) نص عليها في الفصل (110) منه(23) ، وهي تشابه أسباب الوصاية في القانون المصارف العراقي ، أما القانون الأمريكي فقد أخذ بالوصاية المصرفية في قانون الحفاظ على البنوك رقم (12) لسنة (1933) المعدل وفق قانون إصلاح المؤسسات المالية واستردادها وإنقاذها لسنة (1989) ، ولكن أتخذها كإجراء منفصل عن المصرف الجسري ، فالوصاية حسب هذا القانون هي وسيلة من وسائل اعادة التأهيل شأنها كشأن المصرف الجسري ، ولكن هذه الأسباب واحدة فهو لم يقم بتقسيمها إلى أسباب وجوبية وجوازية كالمشرع العراقي ، أما القانون الانكليزي فأن أسباب التعثر المالي نص عليها في الفقرة (14) من المادة (6) من مدونة قواعد السلوك الخاصة بقانون البنوك لسنة 2015، وإذا ما تم مقارنتها ايضاً مع أسباب فرض الوصاية في القانون العراقي نلاحظ أنها مشابه لها ، لذا فأن أهم الأسباب التي يمكن بموجبها أن تفرض الوصاية على المصرف ، أو يعد مصرفاً متعثراً مالياً هي (24) :-

1- عدم إيفاء المصرف بالتزاماته المالية :-

حددت الفقرة (1) من المادة (59) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004) أولى الأسباب التي يمكن بتوافرها أن تفرض الوصاية على المصرف ، وذلك بنصها على انه (إن المصرف لا يفي بالتزاماته المالية عند استحقاقها والتي تشمل لكن لا تقتصر على إيداع المطلوبات ) ، فعند قراءة هذا النص نلاحظ عدم دقة المعنى وخاصة عبارة (والتي تشمل ولكن لا تقتصر ) ، فما الذي تشمله الالتزامات المالية ؟ وعلى ماذا ستقتصر؟ وللإجابة عن ذلك يقتضي منا الرجوع إلى النسخة الانكليزية لقانون المصارف لمعرفة المعنى المراد بهذا النص، فالمادة (1/59) من قانون المصارف قبل ترجمتها نصت على إنه (25).

(the bank fails to pay its financial obligations including but not limited to deposit liabilities as they fall due)

وعند ترجمة هذا النص إلى العربية يكون المعنى ( فشل البنك في دفع الالتزامات المالية بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر التزامات الودائع عندما تستحق) ، وكما يلاحظ البعض أن معنى النص بعد ترجمته قد أختلف تماماً، ففي النص العربي لقانون المصارف عندما لا يفي المصرف بالتزاماته المالية التي تستحق تفرض عليه الوصاية ، في حين يقضي النص باللغة الإنكليزية الاصلي أن المصرف الذي يفشل في دفع التزاماته المالية تفرض عليه الوصاية ، وهناك فرق واضح بين عدم الإيفاء والفشل ، فقد يمتنع المصرف عن الإيفاء بالاستحقاق المالي لأسباب إرادية أي خاصة بإرادة المصرف و هذه الأسباب قد تكون مشروعة كالمقاصة مثلاً أو غير مشروعة كالمماطة (26)، فمن غير المتصور أن نقوم بفرض الوصاية عليه لهذا السبب ، لذا فأن معنى فشل المصرف أدق لأن المصرف هنا أمتنع عن الإيفاء لسبب لا إرادي متمثل بعدم قدرته على الوفاء بسبب وجود عجز مالي في موارده ، لذا ندعو المشرع إلى إعادة صياغة النص بصورة تتفق مع المعنى الأصلي الذي جاء به .

و أذا ما انتقلنا إلى القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية التونسي ذي عدد (48) لسنة (2016) فنرى انه جاء بنص مشابه بعض الشيء لنص المشرع العراقي حيث نص في الفصل (110) منه ( إذا تدهورت الوضعية المالية للبنك أو المؤسسة المالية لا سيما في ما يتعلق بالملاءة والسيولة إلى مستويات دون الحدود الدنيا تجعل من المرتقب إخلال المؤسسة

بالتزاماتها بصفة وشيكة أو على المدى القريب ) ، إلا أن ما نلاحظه أن نص المشرع التونسي كان أوضح وأدق من نص المشرع العراقي فهو لا يخضع المصرف أو المؤسسة المالية لإجراءات الإنقاذ إلا أذا تدهور الوضع المالي له الى دون الحد الأدنى الذي يتطلبه القانون ، أي أن التدهور وحده غير كافي و إنما يجب أن يتجاوز الحد الأدنى المسموح به الذي من الممكن أن ينعكس على تنفيذ الالتزامات المالية .

وإذا ما توجهنا بالنظر صوب القانون الأمريكي نجده قد نص في الفقرة (أ/2) من المادة (203) من قانون إصلاح المؤسسات المالية واستردادها وإنقاذها لسنة (1989) على ما يلي:- (الأصول غير كافية للالتزامات - أن أصول المؤسسة أقل من الالتزامات المؤسسة تجاه دائنيها وغيرهم بما في ذلك أعضاء المؤسسة) (27) ، ما نلاحظه أن المشرع الأمريكي أخذ بالموازنة بين الأصول والالتزامات وعد مجرد هبوط كفة الأصول عن كفة الالتزامات سبب من أسباب فرض الوصاية المصرفية والمصرف في هذه الحالة يعد في حالة إعسار مالي(28) ، والإعسار المالي يختلف عن حالة التعثر فالتعثر يحدث عندما يكون سبب عدم إيفاء المصرف لالتزاماته راجع إلى قلة الأصول الموجودة لديه عن التزاماته ، أما الحالة الأخيرة أي حالة الإعسار المالي يكون المصرف غير قادر على مقابلة التزاماته المستحقة على الرغم من زيادة أصوله عن خصومه (29)، وهذا يوضح أن المشرع الامريكي عد الاعسار سبب من أسباب فرض الوصاية المصرفية في حين أن المشرع العراقي عد التعثر سبباً من اسباب فرضها .

وبالرجوع إلى القانون الانكليزي نلاحظ انه عد في الفقرة (14) من المادة (6) من مدونة قواعد السلوك الخاصة بقانون البنوك لسنة 2015 المصرف أو الشركة الفاشلة إذا كانت عاجزة عن الإيفاء ، أي عدم قدرتها على أداء ديونها أو التزاماتها التي أستحقت ، ولم يكتفي بذلك بل عد ايضاً المصرف أو الشركة فاشلة إذا كانت غير قادرة مستقبلاً من الإيفاء بالديون أو التحلل من التزاماتها (30).

2- عندما ا يصبح رأس مال المصرف أقل من الحد الأدنى الذي يتطلبه القانون:-

توجب الجهات الرقابية العليا على كل مصرف أن يحتفظ بنسبة لرأس المال وتختلف هذه النسب حسب كل دولة ، ففي العراق أوجب القانون على المصارف أن يكون لديها رأس مال لا يقل قيمته عن 12 % من القيمة الاجمالية لموجوداته المحددة على أساس مراعاة عنصر المخاطرة ، ومن ثم إذا تدنى رأس مال مصرف إلى دون الحد المطلوب هنا ، فيجب فرض وصاية عليه ، فقد جاء في الفقرة (1) من المادة (59) من قانون المصارف العراقي (ان رأسمال المصرف يقل عن 50% (31) من الحد الأدنى الذي يقتضيه القانون أو تقتضيه أنظمة صادرة عن البنك المركزي العراقي بموجب الفقرة (1) من المادة (16)) ، فحسب النص أعلاه فإن المشرع يوجب على البنك المركزي العراقي فرض وصاية على المصرف الذي يقل راس ماله عن 50% من الحد الأدنى الذي تقتضيه المادة (16) ، فمثلاً في الفقرة (1) من المادة (14) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004) حدد المشرع حد أدنى لرأس المال على كل مصرف يجب الاحتفاظ به ويجب أن لا يقل هذا المبلغ عن (250) مليار، فإذا قل هذا المبلغ وأصبح مثلاً (9،4) مليار هنا على البنك المركزي وجوباً فرض وصاية على هذا المصرف ، ونرى ان السبب في ذلك أن المصرف الذي يقل رأس ماله عن الحد الأدنى سوف يكون غير قادر على ممارسة الأعمال الممنوحة له والمتمثلة بالعمليات المصرفية المهمة من الايفاء بالودائع أو الاقراض لأن رأس المال يعد المصدر الوحيد والفعال لتمويل الاستثمارات المصرفية اللازمة لتشغيل المصرف (32).

والأمر لا يختلف في القانون التونسي فقد جاء بنص مشابه للقانون العراقي في الفصل (110) من قانون الخاص بالبنوك والمؤسسات المالية رقم (48) لسنة (2016) ، إذ جاء في هذا الفصل ( يعتبر بنكاً أو مؤسسة مالية في وضعية تعثر ... إذا انخفضت نسبة كفاية رأس المال إلى ما دون 50% من النسبة الدنيا للأموال الذاتية الأساسية التي يحددها البنك المركزي التونسي ) ، واذا نظرنا إلى موقف القانون الأمريكي نلاحظ إنه لم يحدد حد أدنى لرأس المال إذا تجاوزه المصرف ستفرض عليه الوصاية المصرفية أو سيكون سبباً لفرضها ، حيث تفرض الوصاية حسب المادة (4/أ) من قانون إصلاح المؤسسات المالية واستردادها وانقاذها لسنة 1989 (على المصرف الذي يتكبد خسائر من شأنها أن تؤدي الى استنفاد رأس المال بشكل كبير ) (33)، أما القانون الانكليزي فلم يورد بنص ممائل.

3- أذا إقيمت دعوى إفلاس على المصرف:

من ضمن الأسباب التي أوجبت تدخل الجهات المسؤولة في حياة مصرف لإعادة تأهيله هو إقامة دعوى ، إلا أن اقامة هذه الدعوى تختلف حسب القوانين محل المقارنة ، ففي القانون العراقي تقام هذه الدعوى في محكمة الخدمات المالية لإشهار إفلاس مصرف ، والملاحظ أن قانون المصارف العراقي نص على أسس معينة محددة وفق المادة (72) منه لإقامة هذه الدعوى وهي:-

اولاً / وجوب تقديم طلب الدعوى خطياً إلى محكمة الخدمات المالية، ثانيا/ وجوب أن تقدم الدعوى من قبل البنك المركزي العراقي أو من قبل ثلاثة أو أكثر من دائني المصرف تبلغ التزاماتهم المالية (4) مليار دينار مستحقة وغير مدفوعة ، ثالثاً /يجب أن يحتوي الطلب المقدم إلى محكمة الخدمات المالية على بيانات مالية معتمدة من قبل البنك المركزي تبين أسس أو مبرر من مبررات إقامة الدعوى ومن هذه المبررات:

أ/ عدم دفع المصرف التزاماته المالية بما فيها مطلوبات الودائع عند استحقاقها، ب/عندما يصبح رأس مال المصرف أقل من 25% من رأس المال المطلوب وفق الفقرة (1) من المادة (16)، ج إذا كانت قيمة موجودات المصرف تقل عن قيمة المطلوبات ، د/ تحقق إحدى أسباب فرض الوصاية الواردة في المادة (59).

وبالرجوع إلى القانون التونسي نلاحظ أن الأمر يختلف لأنه أعطى الحق لمساهمي المصرف أو المؤسسة المالية نفسها تقديم طلب إقامة الدعوى ، فضلاً عن وجوب أن يتضمن هذا الطلب تصفية المصرف أو المؤسسة المالية ، فقد جاء في الفصل (112) من القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية ذي عدد (48) لسنة (2016) (يمكن للجنة الانقاذ أن تفتح إجراءات الانقاذ للبنوك والمؤسسات المالية المتعثرة على أساس تقرير من البنك المركزي التونسي يعاين فيه طلب ثلثي مساهمين البنك والمؤسسة المالية تصفية البنك ويوجه هذان المطلبان المذكوران في هذا الفصل إلى البنك المركزي التونسي ، إلا أن هذا الطلب وحسب النص يجب أن يرفع إلى البنك المركزي التونسي وليس إلى المحكمة ثم يحيله إلى لجنة الانقاذ خلال شهرين من تاريخ تلقي الطلب.

في حين أن القانون الانكليزي في الفقرة (14) من المادة (6) عد هذا سبباً من الأسباب التي يعد بها المصرف الفاشل (34).

وعبر النص أعلاه ممكن أن نورد الملاحظة الآتية : إن المشرع العراقي قام بتوسيع الأسباب التي تفرض الوصاية على أثرها ، فقد عد مجرد عدم وفاء المصرف بالالتزامات المالية سبباً للإقامة دعوى إفلاس ضده ومن ثم فرض وصاية عليه ، ولم يكتفي بذلك بل عد مجرد ان تصبح موجودات المصرف أقل من المطلوبات ايضاً سبب لفرض الوصاية ، في حين كان الأحرى بالمشرع أن يعطي مهلة أو وقت لهذه المصارف لاستعادة أوضاعها قبل فرض الوصاية عليها ، لذا فنقترح تعديل المادة (71) من قانون المصارف الخاصة بأسس إقامة دعوى الإفلاس وحذف فقراتها (أ ، ج ، د) وتكون قاصرة على الفقرة (ب) فقط للتقليل من أسباب فرض الوصاية.

4-  إذا تم الحصول على إجازة أو ترخيص مصرفي على أساس بيانات مزورة:-

على كل مصرف عند تأسيسه الحصول على إجازة أو ترخيص مصرفي لممارسة الأعمال و الانشطة المسموح بها ، وهناك أسس معينة توضع لمنح الترخيص ، ففي العراق مثلاً أوجب المشرع على المصرف تقديم طلب وبيانات معينة إلى البنك المركزي للحصول على إجازة وترخيص ، فإذا تقدم المصرف ببيانات مزورة للحصول على هذا الترخيص فمن حق البنك المركزي وفق هذه الفقرة فرض وصاية عليه ، في حين نلاحظ أن المشرع في جانب آخر وخاصة في الفقرة (أ) من المادة (13) من نفس القانون عد هذا سبباً لإلغاء الترخيص ، فكيف ممكن لمصرف أن يباشر الأعمال دون ترخيص ؟ ، فحتى المصرف الذي سيوضع تحت الوصاية لا تتوقف الأعمال فيه وإنما ستدار من قبل الوصي ، فكيف اذاً للوصي أن يقوم بإدارة مصرف ليس لديه ترخيص ؟

من ثم نستنتج من ذلك أن المشرع وضع إجراءين لهذا السبب ، الإجراء الأول ما نصت عليه الفقرة (أ) من المادة (13) وهو إلغاء الترخيص المصرفي والثاني فرض الوصاية ، وهذا لا يمكن أن يحصل لأن الإجراءان يختلفان عن بعض ، الأول إذا أتخذه البنك المركزي سوف نكون أمام توجيه عقوبة لهذا المصرف ، والثاني هو إجراء تصحيحي ، وكيف يمكن للبنك أن یوازن بينهما ، لذلك نقترح تعديل هذا السبب وجعله سبباً لإلغاء الترخيص المصرفي لا لفرض الوصاية ، لأن التزوير وتقديم البيانات كانت لأجل الحصول على هذا الترخيص فمن باب أولى أن يتخذ إجراء يخص هذا الترخيص ومحاسبة مقدمي هذه المعلومات ، وهذا ما تضمنه دليل العمل الرقابي الضوابط الرقابية الخاصة بعملية منح التراخيص للمصارف الصادر من البنك المركزي العراقي / دائرة مراقبة الصيرفة الموجه إلى المصارف المجازة بالعدد 136/2/9 بتاريخ 2019/4/1 في المادة (1/ثالثاً) حيث جاء فيه إذا تبين للبنك المركزي العراقي بأن ترخيصاً ما قد منح بناءاً على معلومات زائفة ، أو مضللة او ناقصة أو كاذبة فيحـق لـه عندئذ إلغاء الترخيص وإتخاذ الإجراءات القانونية بحق المؤسسين للمصرف ، والملاحظ أن القانون العراقي لم ينفرد بهذا السبب و إنما القانون التونسي عد ايضاً مجرد الإخلال بشروط الترخيص سبباً لفتح إجراءات الإنقاذ سواء كان هذا الإخلال بطريق التزوير أو بطريق آخر فقد جاء في الفصل (112) من القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية رقم (48) لسنة (2016) (يمكن للجنة الإنقاذ أن تفتح إجراءات الإنقاذ ... إذ أخل البنك أو المؤسسة المالية بالشروط التي منح على أساسها الترخيص ) ، أما القانون الأمريكي والانكليزي فلم يوردا نص لهذا السبب .

5 - عدم استخدام المصرف الإجازته أو ترخيصه خلال مدة معينه من تاريخ نفاذها ، أو أن المصرف توقف عن أعماله في استلام الودائع أو أي أموال قابلة للدفع من الجمهور أو الاستثمار لصالحه :-

أن المشرع العراقي وبالأخص في الفقرة (2) من المادة (59) من قانون المصارف النافذ عد عدم استخدام المصرف لإجازته سبباً لفرض الوصاية ، إلا انه فرق بين حالتين يمر بها المصرف وهي حالة عدم استخدامه لإجازته أو ترخيصه وحالة توقف العمل بعد منح الإجازة والترخيص ، ففي الحالة الأولى سيكون للمصرف شخصية معنوية وتمنح له الاجازة من قبل البنك المركزي العراقي إلا أنه لا يباشر بالعمل لمدة سنة ، أما الحالة الثانية فهي حالة مباشرة  المصرف العمل إلا أنه يتوقف لمدة تزيد على 6 أشهر ، إلا أن المشرع في الحالتين لم يحدد السبب الذي قد يمنع المصرف من عدم مباشرة الأعمال أو توقفه عن العمل فقد يمتنع المصرف عن العمل لسبب مشروع كالحروب والفيضانات أو تدهور الأوضاع السياسية ، لذا كان الأحرى بالمشرع العراقي أن يخرج الأسباب المشروعة التي لو تحققت وتوقف المصرف على أثرها عن مباشرة الأعمال لا تفرض عليه الوصاية ، لذا نقترح تعديل هذه الفقرة لتصبح كالآتي يجوز للبنك المركزي ان يعين وصي متى قرر البنك المركزي أن مصرفاً منح إجازة أو ترخيص إلا إنه لم يستخدم هذه الإجازة أو الترخيص لمدة تزيد عن سنة ، أو إنه باشر العمل ولكنه توقف لمدة تزيد عن ستة اشهر على إن يكون عدم المباشرة أو التوقف لسبب غير مشروع )، وذلك للتقليل من الاسباب التي تفرض الوصاية على اثرها .

وفي سياق ذلك فأن القانون التونسي عد الحالة الثانية سبب من أسباب التعثر ايضاً إذ نص في الفصل (112) من القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية ذي العدد (48) لسنة (2016) (يمكن للجنة الإنقاذ فتح أجراءات الإنقاذ ..... انقطاع البنك أو المؤسسة المالية عن ممارسة العمليات لمدة 6 أشهر ) ، لذا فإن المشرع التونسي حدد المدة بستة أشهر ، أما المشرع العراقي فحددها بمدة تزيد عن ستة أشهر، لذا فأننا نرجح موقف المشرع العراقي في اختيار مدة تزيد عن 6 أشهر ، أما القوانين المقارنة الأخرى فقد خلت من النص على هذا السبب

6- إدارة أعمال المصرف وعملياته بأسلوب غير سليم وآمن :-

إن المشرع العراقي وفي الفقرة (6/2) من المادة (59) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004) فرق بين الأسلوب غير السليم والأسلوب غير الآمن ، فالأسلوب غير السليم هو الاسلوب الذي ينصب على إدارة المصرف بكافة النواحي الادارية منها والمحاسبية والرقابية دون التقييد بالقوانين والأنظمة النافذة وشروط منحها ، أما الاسلوب غير الآمن فهو يتمثل بالخطورة التي يمكن أن يتعرض لها المصرف بسبب ممارسة الانشطة المصرفية التي عن طريقها يسعى إلى الربح ، ومن ثم فان هذه الانشطة تكتنفها أخطار معينة قد يتعرض المصرف إلى خسارة بسببها ، فمثلاً عند منح الائتمان على المصرف أن يتخذ خطوات آمنة لتجنب الوقوع في الخسائر التي تحدث عند عدم تحصليه .

وبالرجوع لقانون إصلاح المؤسسات المالية واستردادها وإنقاذها الامريكي لسنة (1989) نلاحظ انه نص على هذا السبب في الفقرة (ب) من المادة (5) حيث جاء به البنك في حالة غير آمنة أو غير سليمة للتعامل في الأعمال التجارية) (35) ، أما القانون التونسي والانكليزي فقد خليا من هذا النص

7-  قيام المصرف بخرق القانون أو شرط أو لائحة موجهة اليه

نص المشرع العراقي على هذا السبب في الفقرة (7/2) من المادة (59) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004) حيث جاء بها (قيام المصرف وبأسلوب يؤثر وبشكل دامغ على سلامته المالية بخرق قانون أو لائحة تنظيمية للبنك المركزي العراقي أو أي شرط أو قيد يرتبط بالترخيص أو الإجازة المصرفية الصادرة عن البنك المركزي ) ، وما نلاحظه في هذا السبب إنه جاء تكرار للأسباب السابقة لاسيما الشطر الأول من السبب الرابع المنصوص عليه في الفقرة (4/2) من نفس المادة ، لذا ندعو المشرع إلى حذف هذه الفقرة وضمها إلى الفقرات الأخرى المشابه لها ، أما الشق الخاص بخرق المصرف للقانون أو لائحة تنظيمية للبنك المركزي فنلاحظ أن المشرع أضاف كلمة قانون بصورة مطلقة ، وحسناً فعل المشرع بذلك لأن المصرف لا يتقيد بقانون المصارف فقط.

وهو السياق ذاته الذي سبقة اليه القانون الامريكي بالأخذ به في الفقرة (أ) من المادة (5) من قانون إصلاح المؤسسات المالية وانقاذها واستردادها لسنة (1989)، حيث جاء بها (36)( يوجد انتهاك للقوانين أو القواعد او اللوائح أو أي ممارسة أو شرط غير آمن أو غير سليم من المرجح أن يسبب في إعسار أو خسارة كبيرة للأصول أو الأرباح ، أو من المحتمل أن يضعف حالة المصرف أو بطريقة أخرى المساس بمصالح مودعيها) ، إلا أن الملاحظ على هذه المادة أن القانون الأمريكي أوجب أن يؤدي هذا الخرق إلى إعسار المصرف أو إضعاف المؤسسة أو إنه سيؤدي إلى زعزعة مصالح المودعين ،أما القانون التونسي والانكليزي فلم ينصا على هذا السبب .

____________ 

1- ينظر المادة (67) (أ) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004).

2- ينظر الفصل (109) من القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية التونسي ذي العدد (48) لسنة (2016).

3- النص باللغة الانكليزية :-

(1/a) purpose when 1 or more insured banks are in default, or when the corporation anticipates that 1 or more nsured banks may become in default, the corporation may, in its discretion, organize, and the office of the comptroller of the currency shall charter, 1 or more national banks with respect thereto with the powers and attributes of national banking associations, subject to the provisions of this subsection, to be referred to as bridge banks.

4- النص باللغة الانكليزية :-

(503/a) Establishment. when an insured bank is closed, the corporation, in the corporation's discretion and subject to the conditions established in paragraph (2), may establisn a bridge bank to).

5-  النص باللغة الانكليزية :-

(1) The purpose of the special resolution regime for banks is to address the situation where all or part of the business of a bank has encountered, or is likely to encounter, financial difficulties.

6- للتفصيل أكثر حول الوصاية المدنية ينظر د. عصمت عبد المجيد بكر، احكام رعاية القاصرين الطبعة الثالثة المكتبة القانونية ، بغداد، 2007، ص 119 وما بعدها ، د. عدنان سدخان الحسن ، دراسة في قانون رعاية القاصرين ذي الرقم (78) لسنة 1980 وتعديلاته، مؤسسة مصر مرتضى للكتاب القانوني ، القاهرة 20090 ص 61 وما بعدها.

7- د. ناصر خليل جلال ، د. ئالان بهاء الدين عبد الله المدرس، اعادة تنظيم المصارف الخاضعة للوصاية والمسؤولية المدنية الناشئة عنها دراسة في التشريع العراقي بحث منشور في مجلة جامعة تكريت للحقوق تصدر عن كلية القانون جامعة تكريت ، السنة الأولى ، المجلد (3)، العدد (1-3) ، 2017، ص 553.

8- نصت المادة (56) من قانون المصارف على مجموعة من الاجراءات التصحيحية التي ممكن ان يتخذها البنك المركزي لمعالجة حالة من الحالات التي تستوجب التدخل ، ومن هذه الحالات الحالة التي نصت عليها الفقرة (2/ب) (يحل مجلس ادارة المصرف ويعين وصي وفقاً للفقرة (2) من المادة (59)) ، لذا فهذه المادة تؤكد ان الوصاية هي اجراء وليست أداة.

9- ينظر الفقرة (1) من المادة (59) من قانون المصارف رقم (94) لسنة (2004).

10- ينظر المادة (60) من القانون المشار اليه اعلاه.

11-  علي طابع عبد الغني ، الوسائل القانونية لاعادة هيكلية المصارف ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى جامعة بغداد ، كلية القانون ، 2016 ، ص233.

12- محمد احمد حسين خنيس العزاوي ، الوصاية على المصارف الخاصة (دراسة مقارنة) ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية الحقوق جامعة تكريت 2018 ص17.

13- د. درید کامل شبيب ، ادارة البنوك المعاصرة ، الطبعة الأولى ، دار الميسرة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2012، ص 659.

14- د. محسن أحمد الخضيري ، الديون المتعثرة ، الاسباب العلاج ، مطبعة دار الكتاب العربي ، القاهرة ، 1994، ص 143.

15-  يعد المساهم هاماً اذا كان يملك نسبة تساوي او تفوق 10% من رأس المال ، ينظر الفصـول (100 و 101 و 102) من القانون التونسي ذي العدد 48 لسنة 2017 الخاص بالبنوك والمؤسسات المالية.

16- ينظر الفصل (104) من القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية ذي العدد (48) لسنة (2016).

17- النص باللغة الانكليزية :-

"(a/1) purpose.-when 1 or more insured banks are in default, or when the corporation anticipates that 1 or more insured banks may become in default, the corporation may, in its discretion, organize, and the office of the comptroller of the currency shall charter, 1 or more national banks with respect thereto with the powers and attributes of national banking associations, subject to the provisions of this subsection, to be referred to as bridge banks.

18-  Natalia Outecheva," corporate financial distress: an empirical analysis of distress risk", dissertation of the university of st. gallen graduate school of business administration, economics, law and social sciences (hsg) to obtain the title of doctor oeconomiae, 2007, p14.

https://www1.unisg.ch/www/edis.nsf/SysLkpByIdentifier/3430

19- ismail, ahab adel," financial cash flow determinants of company failure in the construction industry", a dissertation submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of doctor of philosophy (civil engineering) in the university of michigan,2014,p31. https://deepblue.lib.umich.edu/handle/2027.

20-  النص باللغة الانكليزية :-

(203 /Appointment of conservator(a) Appointment "the comptroller of the currency may, without prior notice or hearings, appoint a conservator(which may be the federal deposit insurance corporation)to the possession and control of a bank whenever the comptroller of the currency determines that(1)or more of the grounds specified in section11(c)(5) of the federal deposit insurance Act).

21-  النص باللغة الانكليزية :-

(1)overview (1)the purpose of the special resolution regime for banks is to address the situation where all or part of the business of a bank has encountered or is likely to encounter, financial difficulties.(2)the special resolution regime consists of-(a) the three stabilisation options, (b)the bank insolvency procedure and (c)the bank administration procedure(3)the three "stabilisation options" are-(a)transfer to a private sector purchaser, (b)transfer to a bridge bank (c)transfer to temporary public ownership(

22- النص باللغة الانكليزية :

 (6/6) in exercising the stabilization powers ,the authorities are required to act accordance with the general principles of resolution,(6/7) firstly, shareholders of the institution under resolution should bear first losses.....(6/8) in exercising the resolution powers the bank of England has the power to replace the management body and expects to remove senior management considered responsible for the failure of the firm, and to appoint new senior management as necessary where senior management is retained or any new members of senior management appointed, they will have a role in assisting the bank of England to meet the special resolution objectives....(6/9)the general principles also state that natural and legal persons should be made liable subject to the UK law, under civil or criminal law, foe their responsibility for institution.....(. 

23- جاء في الفصل (110) ( يعتبر بنكا أو مؤسسة مالية في وضعية تعثر إذا كانت الصعوبات التي تشكو منها قد تهدد ديمومتها وتعرض حقوق المودعين والدائنين للخسارة او اذا تدهورت الوضعية المالية للبنك أو المؤسسة المالية لا سيما في ما يتعلق بالملاءة والسيولة إلى مستويات دون الحدود الدنيا تجعل من المرتقبإخلال المؤسسة بالتزاماتها بصفة وشيكة أو على المدى القريب أو ، انخفضت نسبة كفاية رأس المال إلى ما دون 50 % من النسبة الدنيا للأموال الذاتية الأساسية التي يحددها البنك المركزي التونسي).

24-  ان الاسباب التي حددها المشرع العراقي في قانون المصارف هي (4) أسباب وجوبية و (12) أسباب جوازية ، للتفصيل أكثر حول موضوع الاسباب والانتقادات التي وجهت لها ينظر د. ئالان بهاء الدين المدرس ، مصدر السابق، ص 89 ، الا اننا سنتطرق فقط للأسباب المشتركة بين القانون العراقي والقوانين المقارنة في هذه الرسالة ، والتي تفرض الوصاية المصرفية استناداً لها .

25- النسخة الانكليزية للقانون المشار اليه أعلاه منشور في الوقائع العراقية العدد (3986) الصادر في (ايلول 2004 ).

26-  د. ئالان بهاء الدين عبد الله المدرس ، الجوانب القانونية للوصاية على المصارف الخاصة (دراسة مقارنة) الطبعة الأولى ، مكتبة زين الحقوقية، بيروت ، 2016 ، ص93.

27-  النص باللغة الانكليزية :-

(5/a) Assets insufficient for obligations the institutions assets are less than the institution obligations to its creditors and others including members of the institution)

28-alicia tuovila, Insolvency, Jul 3, 2019. https://www.investopedia.com Date of visit:1/10/2020.

29-  د. محسن أحمد الخضيري ، الديون المتعثرة ، الاسباب العلاج ، مطبعة دار الكتاب العربي ، القاهرة ، 1994 ، ص117.

30-  النص باللغة الانكليزية :

 (6/14)the bank institution is unable or likely to become unable to pay its debts as they fall due( 

31- وردت النسبة بالنسخة الانكليزية 50% بدل 0% الواردة بالنسخة العربية ، وبما ان النسخة الانكليزية هي المعتبرة في حالة الاختلاف بينها وبين النسخة العربية ، لذا فقد تم اعتمادنا النسبة اعلاه ، ونأمل من المشرع الى التفات الى هذه الفقرة وتعديلها ايضاً .

32- سارة سنان داوود ، الرسملة في المصارف التجارية واثرها في كفاية الاستثمار (دراسة مقارنة في عينة من المصارف العراقية والأردنية) ، رسالة ماجستير مقدمة الى جامعة بابل كلية الادارة والاقتصاد، قسم العلوم المالية والنقدية ،2016  ، ص 8.

33- النص باللغة الانكليزية :-

(4/a) the bank has incurred or is likely to incur losses that will deplete all or substantially all of its capital.....).

34-  النص باللغة الانكليزية :-

(6.14) the value of the assets of the banking institution are or are likely soon to be less than the value of its liabilities ...(.

35- النص باللغة الانكليزية :-

(5-b) the bank is in an unsafe or unsound condition to transact business,....).

36- النص باللغة الانكليزية :-

(5/a) there is a violation or violations of laws, rules, or regulations, or any unsafe or unsound practice or condition which is likely to cause insolvency or substantial dissipation of assets or earnings, or is likely to weaken the bank's condition or otherwise seriously prejudice the interests of its depositors(