نقصد بسوء النية في نطاق الضمان الاتفاقي المشدد علم المدين بالضمان او امكان العلم بالحق أو العيب الذي يوجد في الشيء محل العقد والذي يؤدي إلى إعاقة الانتفاع به على غير الوجه الذي قصد إليه الدائن في التعاقد مع اتفاق طرفي الرابطة التعاقدية على مد نطاق الضمان الملقى على الطرف المدين به على نحو أكثر مما فرضته النصوص القانونية وذلك بإيراد شرط يشدد منه في متن العقد او ايراده مستقلاً في اتفاق خاص .

ويرى البعض ان يندر في الحياة العملية ايراد شرط يشدد من نطاق الضمان ، فالمشتري مثلاً لا يستطيع في الاعم الاغلب فرضه على البائع ، الا انه يجوز طلبه في الحلات التي يكون فيها المشتري في مركز قانوني يتسم بالقوة يسمح له فرض شروط اضافية تشدد من الضمان الواجب له ، كما لو اشترط على البائع ضمان جميع الاتفاقات التي تظهر على المبيع حتى الظاهرة منها ، أو الرجوع على البائع بكافة المصروفات حتى الكمالية منها ، أو اشتراط أن يضمن البائع كل انواع التعرض ، أو ما كان حديثاً من العيوب او حتى غير المؤثرة منها (1) ويجدر الذكر ان الشروط المشددة للضمان هي من مصلحة الدائن ، ولذا وجب ان تكون محددة بضوابط معينة تمثل شروط لصحة الاتفاق على تشديد الضمان ، حتى تبقى العلاقة التعاقدية بين الاطراف ضمن الحدود التي اراد المشرع لها ان تبقى فيها بعيدة عن محاباة طرف على طرف آخر ، ولذا سنتناول اهم شروط صحة تشديد الضمان وكما يلي :

اولا - صراحة شرط التشديد ووضوحه

حتى نكون اما حالة من تشديد نطاق الالتزام بالضمان فيجب ان يتسم الشرط المدرج في متن العقد أو في اتفاق خاص مستقل عن العقد بوضوح العبارة وتحديد المضمون ، ويتعين ان لا يرد شرط التشديد على نحو مبهم على اعتبار ان هذه الشروط تزيد من الاعباء التي تقع على عاتق المدين بالضمان وتعتبر خروجاً على القواعد العامة ، فلا يعد تشديدا في المسؤولية ايراد المشتري في عقد البيع شرطا يقضي بضمان البائع لكل انواع التعرض أيا كانت بل هو ترديد لما ورد في القواعد العامة للمسؤولية (2).

عليه لا يعد من قبيل التشديد في نطاق الالتزام بالضمان وضع شرط من قبل المشتري او المستأجر على سبيل المثال يذكر فيه ان البائع في عقد البيع او المؤجر في عقد الايجار ملزم بضمان كل انواع التعرض أو العيوب الخفية ، لأن مثل هكذا شرط ما هو الا ترديد للنصوص القانونية ، وهو شرط يعوزه تحديد المضمون ودقة الصياغة ووضوح المطلوب ، وقد جاء في حكم المحكمة النقض المصرية في هذا الصدد " يجب على من يريد مخالفة ما فرضه القانون من الضمان اذا هو اراد تشديد الضمان على البائع - ان يبين في العقد الشروط التي يفهم منها صراحة تشديد الضمان ومخالفة ما نص عليه القانون اما اشتمال العقد على ما قرره القانون بعبارات عامة ، فأنه لا يدل على ان البائع تعهد بضمان اشد مما فرضه القانون ، ويكون من المتعين في هذه الحالة تطبيق الضمان القانوني دون زيادة عليه ، لأنه في حال الاشتباه يكون التفسير بما فيه فائدة المتعهد (3) ، ويفهم أن القرار السالف ذكره يؤكد هذا الشرط وهو ذاته ما ذهبت اليه المحكمة نفسها في قرار اخر لها جاء فيه " اذا كان الشرط - شرط تشديد الضمان – محددا من حيث الموضوع ومن حيث الزمان او المكان وكان التحديد مقبولا وهو ما يدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع فانه يكون صحيحا (4)، ونرى في هذا الصدد ان على المشرع العراقي ان يورد نصاً مفاده ( يعد شرط تشديد الضمان لا غيا مالم يحدد مضمونه بشكل واضح من غير لبس او غموض وللمحكمة تحديد ذلك ولها الاستعانة باهل الخبرة ).

ثانياً - ان لا يقع التشديد في عقد من عقود الاذعان

أن الواقع الحديث اكتشف صوراً عديدة وحديثة من العقود حيث أصبح الامر فيها واضحاً من ان هناك اختلالاً بالتوازن بين التزامات اطراف العقد . وبالنتيجة فأن عدم قدرة المتعاقد الضعيف مناقشة بنود العقد مع قلة خبرته القانونية والفنية يجعله في واقع الامر لا يسمح له

بتقدير آثار عدم التوازن على مركزه المالي تقديراً متناسباً ومن هذه العقود عقود الاذعان (5).

ومن ثم يمكن تعريف هذا النوع من العقود بأنه ( العقود التي يسلم فيها احد الطرفين بشروط مقررة سلفاً يضعها الطرف الاخر ، وذلك فيما يتعلق بسلع أو مرافق ضرورية تكون محل احتكار قانوني أو فعلي ، تكون المناقشة محدودة النطاق بشأنها ) (6).

وقد بينت المادة (167 / 1) من القانون المدني العراقي مفهوم القبول في عقد الاذعان بنصها على ان القبول في عقود الاذعان ينحصر في مجرد التسليم بمشروع عقد ذي نظام مقرر يضعه الموجب ولا يقبل فيه مناقشة (7) ، في حين عرفت المادة ( 1110 ) من القانون المدني الفرنسي عقد الاذعان بنصها ( عقد الاذعان هو ذلك الذي تكون شروطه العامة ، المستثناة من التفاوض محددة مسبقاً من قبل احد الطرفين ) (8) فإذا ما ورد الشرط المشدد في عقد اذعان ،إذ يجوز للقاضي في هذه الحالة استبعاد الشروط التي تقضي بتشديد الضمان الملقى على عاتق الطرف المذعن اذا ما كانت تلك الشروط تمس جانب للعدالة ووردت في عقد اذعان فيتعين على القاضي في هذه الحالة التقصي عن التوازن في الالتزامات وما اذا كان هناك مقابلا للمسؤولية المشددة يحتم مثل هذا التشديد وعليه ان يعفي الطرف المذعن او يعدل من التزامه بالشرط المشدد ، ويجد هذا الاعفاء او التعديل سنده القانوني في نص المادة (2/167) من القانون المدني العراقي " اذا تم العقد بطريق الاذعان وكان قد تضمن شروطا تعسفية جاز للمحكمة ان تعدل هذه الشروط او تعفي الطرف المذعن منها وذلك وفقا لما تقضي به العدالة ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك (9).

وما نصت عليه المادة ( 1171 ) من القانون المدني الفرنسي المعدل التي جاء فيها ( يعتبر كأن لم يكن ، كل بند في عقد الاذعان يسبب اختلالاً كبيراً في التوازن بين حقوق والتزامات اطراف العقد . لا يتعلق تقدير الاختلال الكبير في التوازن لا بالمحل الرئيس للعقد ولا بمكافئة الثمن للأداء  (10).

وقد اكدت محكمة النقض الفرنسية هذا الشرط في قرار لها صدر في ( 15 / شباط - فبراير - 2000 ) عن الغرفة التجارية فيها ، جاء فيه ( يستبعد قضاة الموضوع بحق بند تعاقدياً يتناقض مع التوازن العام للعقد )(11).

عليه اذا ما وجدت شروط تعسفية (12) توصم العقد بالإذعان مما تسبب باختلال التوازن الاقتصادي للعقد يجعل شرط التشديد باطلاً ، كونه ينم عن سوء نية لدى المتعاقد الذي اشترطه ، وذلك لمساسه بمبدأ التكافؤ العقدي ، ولا سيما في عقود الاستهلاك التي تتميز بوجود تفاوت واضح في عوامل القدرة العلمية والاقتصادية بين اطرافها فأن اوجه تناول الشرط التعسفي فيها جاءت في اطار هذا المفهوم فقد اعتبره بعض الفقهاء (13) شرطاً في العقد يترتب عليه عدم توازن واضح بين الحقوق والالتزامات لكل من المهني والمستهلك والمترتبة على عقد الاستهلاك تتمثل في مكافئه هذا المهني بميزة نتيجة استخدامه لقوته الاقتصادية في مواجهة المتعاقد معه وهو المستهلك، وبعبارة اخرى فهو الشرط الذي يفرضه المهني على المستهلك مستخدماً نفوذه الاقتصادي بطريقة تؤدي إلى حصوله على ميزة فاحشة .

وفي هذا الصدد يرى بعض القانونيين، (14) ان الشرط التعسفي هو ذلك الشرط الذي يترتب عليه عدم توازن تعاقدي لصالح ذلك الذي يفرضه على المتعاقد الاخر الذي لا خيرة له او ذلك المتعاقد الذي وجد في مركز عدم المساواة الفنية او القانونية او الاقتصادية في مواجهة الطرف الآخر وفي فرنسا اعتبر بعض الفقه (15) انه من قبيل التعسف الشرط المحرر مسبقاً من جانب الطرف الاكثر قوة ويتيح له ميزة فاحشة عن الطرف الاخر او هو ذلك الشرط الذي يترتب عليه افراغ الالتزام الاساسي للعقد بالنسبة للمحترف من أي محتوى او مضمون فقد نصت المادة (35) من قانون حماية المستهلك الصادر في 18 كانون الثاني 1978 الشروط التعسفية بأنها ((تلك الشروط التي تفرض على المستهلك او غير المهني من قبل المهني ، نتيجة التعسف في استعمال الاخير سلطته الاقتصادية، بغرض الحصول على ميزة مجحفة )) وكذلك نصت الفقرة الثانية من المادة المذكورة على جزاء أو الشروط التعسفية بأن جعلتها (كأن لم تكن ) ، وقد تصدى المشرع الفرنسي لمفهوم الشرط التعسفي من خلال المادة المذكورة بشأن حماية المستهلكين وأعلامهم بأنه ((في العقود المبرمة بين مهنيين وغير مهنيين او مستهلكين يمكن ان تكون محرمة ، محددة او منظمة الشروط المتعلقة ب...... حيثما تبدو هذه الشروط انها مفروضة على غير المهنيين او المستهلكين بواسطة تعسف النفوذ الاقتصادي للطرف الاخر وتمنح هذا الأخير ميزة فاحشة (( ، وبهذا الصدد وانطلاقاً من اثر صفة الاذعان بالخصوص واختلال التوازن الاقتصادي بشكل عام على بطلان شرط التشديد في نطاق الالتزام بالضمان لما له من تأثير على سلامة نية الملتزم بالضمان نرى ان يضمن المشرع العراقي نصاً مفاده ( يعد شرط تشديد الضمان باطلاً اذا تسبب في اختلال التوازن التعاقدين بين الطرفين ، وللمحكمة المختصة ان تعيد التوازن العقدي بالوسائل القانونية التي تراها مناسبة ) ، وبهكذا نص قانوني نكون قد اسبغنا الحماية القانونية على الطرف المذعن او الضعيف في الرابطة التعاقدية لئلا يذهب ضحية تشديد الضمان من قبل الطرف القوي .

ثالثاً - ان لا يخالف شرط التشديد النظام العام

يجب ان يكون شرط تشديد الضمان غير مخالف للنظام العام والآداب العامة ، فلا يخالف قاعدة قانونية امرة كون ذلك يمس بالثوابت القانونية ومثل المجتمع العليا ، حيث إن مهمة القانون في كل مجتمع سليم هي العمل على أن تتجه حركة أفراد المجتمع نحو المصلحة العامة ، وهي عبارة عن مصلحة المجتمع بجميع طبقاته وفئاته، ولأن المصلحة الخاصة لا تتفق على (16) الدوام مع المصلحة العامة، الأمر الذي اضطر معه المشرع إلى فرض بعض القواعد الأمرة التي لا يجوز لأطراف التعاقد الخروج عليها، وذلك بفرض حماية المصلحة العليا للمجتمع من أنانية الذات وهي القواعد المسماة بقواعد النظام العام والآداب (17)، وهذه القواعد التي تحمي المصلحة العامة، وبالتالي تحفظ النظام العام. لا تقتصر على مفهوم هذا النظام من الوجهة التقليدية؛ بل إن هناك مجموعة أخرى من القواعد تساهم في تحقيق النظام العام وتسيطر على حياة الجماعة، ولو لم تشملها القواعد التشريعية، لأن المشرّع لا يستطيع الإلمام بكل هذه القواعد لتطورها بتطور الأزمان واختلافها باختلاف المكان، إلا إن جامعها المشروع صالح المجتمع واتصالها بنظامه العام فهذه القواعد تبدو شديدة الصلة بالمصلحة العامة وتدور في فلكها وناموس الحياة ولا تخرج عن قيم المجتمع ومثله العليا. ويدخل في هذا الإطار مصلحة المجتمع السياسية والاقتصادية والاجتماعية، ومن ثم لا يجوز المساس بهذه المصالح من قبل الأفراد بأي حال من الأحوال تحت أي ذريعة  (18).

نجد أن النظام العام بالمفهوم التقليدي وبما يمثل من قاعدة عامة تطبق على أي عقد يمثل إخلالاً في مركز طرفيه أو يمثل تأثيراً على هذا النظام، تفرعت إلى ما يسمى . حديثاً بقواعد النظام العام الاقتصادي والاجتماعي التي يتدخل المشرع أو غيره من السلطات لحمايتها من خلال العقود للحد من الأحكام الاتفاقية التي رتبها الطرفان ولضمان عدم مخالفة هذه الأحكام للنظام الاقتصادي العام، ولتجعل من العقد أداة تنظيم وإدارة معينة للاقتصاد الوطني، وذلك باستبعاد كل ما يتعارض مع هذا الاقتصاد الوطني وفرض كل ما من شأنه تحقيق المصلحة العامة الاقتصادية ، ويقصد بالنظام العام الاقتصادي والاجتماعي هو ( مجموعة القواعد القانونية الملزمة في الروابط التعاقدية والمتعلقة بالتنظيم الاقتصادي والاجتماعي لهذه الروابط أي بالوضع الاقتصادي الداخلي للعقد بصفة عامة ) (19).

فاذا ما اتفق المتعاقدين على مخالفة قاعدة امرة من النظام العام اعتبر ذلك سوء نية من الطرف الذي وضع شرط التشديد بتجاوز مدة الضمان على سبيل المثال ، او مدة رفع الدعوى او اشترط شروطاً اخرى لا يقرها القانون ، عد الشرط باطلاً بالتأصيل على حكم المادة (130 ) من القانون المدني العراقي التي جاء فيها (1) - يلزم ان يكون محل الالتزام غير ممنوع قانونا ولا مخالفا للنظام العام أو للآداب والا كان العقد باطلا . 2 - ويعتبر من النظام العام بوجه خاص الاحكام المتعلقة بالأحوال الشخصية كالأهلية والميراث والاحكام المتعلقة بالانتقال والاجراءات اللازمة للتصرف في الوقف وفي العقار والتصرف في مال المحجور ومال الوقف ومال الدولة وقوانين التسعير الجبري وسائر القوانين التي تصدر الحاجة المستهلكين في الظروف الاستثنائية )، والمقابلة للمادة ( 135 ) من القانون المدني المصري التي جاء فيها ( إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب كان العقد باطلاً ) ، وما نصت عليه المادة ( 1162 ) من القانون المدني الفرنسي التي جاء فيها ( لا يجوز ان يخالف العقد النظام العام لا بشروطه ولا بهدفه ، سواء كان هذا الاخير معروفاً من قبل جميع الاطراف ام لا ) (20).

فاذا ما اختلت احد الشروط المذكورة تعين عدم الأخذ بشرط التشديد في نطاق الالتزام الملقى على احد المتعاقدين ، ومع ما ذكر من شروط كان الأولى بالمشرع العراقي ان يلتفت الى ان التشديد هو لمصلحة الطرف الدائن بالضمان وكان عليه أن يمد حكم الغش والخطأ الجسيم الى شرط الشديد وعدم الاكتفاء ببطلان الاعفاء والتخفيف ان كانا صادرين عن غش او خطأ  جسيم وبذلك يخلق نوع من التوازن بين المصالح المتقابلة والتي ترتد الى غاية واحدة في النهاية وهي حماية حسن النية ورفع الحيف عن المتعاقد الذي انتابه ظلم ما .

_______________

1 - محمد علي عثمان الفقي ، ضمان الاستحقاق في عقد البيع ، دراسة مقارنة بين الفقه الاسلامي والقانون المدني ، الطبعة الأولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، مصر ، 1990 ، ص 171 - 172 . و حليمة حطو ، نظرية الاستحقاق ، اطروحة دكتوراه ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة القاضي عياض ، مراكش المغرب ، 2009 ، ص 207 208 .

2- د. محمد حسن قاسم ، الموجز في عقد البيع ، الطبعة الأولى ، دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية، مصر،1996 ، ص 300

3 - طعن رقم 43 لسنة 1ق جلسة في 1982/3/3 مشار اليه من قبل احمد شعلة ، قضاء النقض المدني في عقد البيع ، مجموعة القواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض في عقد البيع خلال اربعة وستين عاما، (1994-1931)، ص 270

4- طعن رقم 387 سنة 26ق جلسة في 1962/6/7 مشار اليه من قبل احمد شعلة ، مصدر سابق ، ص .259

5- د. محمد محمد عبد الباقي ، الحماية العقدية للمستهلك دراسة مقارنة) ، الطبعة الأولى ، ، منشأة المعارف ، الاسكندرية. ، مصر ، 2004 ف 555 ، ص 453 .

6- د. حلو عبد الرحمن ابو حلو ، نظرية الاستغلال في الشريعة والقانون ، الطبعة الأولى ، دار الحداثة بيروت ، 1976 م ص 33 .

7- تقابلها المادة ( 100 ) من القانون المدني المصري التي تنص على ان ( القبول في عقود الإذعان يقتصر  على مجرد التسليم بشروط مقررة يضعها الموجب ولا يقبل مناقشة فيها ).

8- “ Art. 1110.-Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties.

“ Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties".

9- تطابقها المادة (149) من القانون المدني المصري .

 10- Art. 1171.-Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

<< L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation ).

11- Cass. Com, 15 fav, 2000, Bull.civ I, n° 29.                     

12- ان الفقه القانوني تناول الشروط التعسفية من خلال العديد من الزوايا . فمن حيث المصدر فأن الشرط التعسفي هو ذلك الشرط الذي ينشأ بسبب التعسف ويسمح بوقوع هذا التعسف، ينظر :

CARmeT(o.)Reflexions snr lesdauses abusives au sene delaloi N 78-23 du 10 Janv 1978,R.T.D.com, 1982,T.1,p.19.

ومن حيث طبيعته فهو الشرط الذي يتنافر مع ما يجب ان يسود التعامل من شرف ونزاهة وحسن نية ، والذي يتنافى ايضاً مع روح الحق والعدالة ، للاطلاع ينظر : د. إبراهيم الدسوقي ابو الليل مبدأ حرية التعاقد مضمونة ومداه، دراسة تحليلية لمدى دور الارادة في التعاقد ، مجلة المحامي الكويتية ، السنة التاسعة عشر ، ابريل ، مايو ، يونيو 1995 من ص 11-82

وفي هذا الاطار ذهبت محكمة النقض المصرية إلى انه هو ذلك الشرط الذي يأتي متناقضاً . مع جوهر العقد باعتباره مخالفاً للنظام العام . ينظر : نقض مدني مصري 21 أبريل 1960 ، مجموعة احكام النقض السنة 11 رقم 50 ، ص 220 .

ومن حيث الاثار يعرف بانه ) التصرف الذي يترتب عليه تحويل العقد عن وظيفته لما يؤدي اليه من وجود اختلال في توازنه ، ينظر : د. احمد محمد محمد الرفاعي ، الحماية المدنية للمستهلك ازاء المضمون العقدي ، دار النهضة العربية عام 1994م ، ص 212 .

13- د. حمد الله محمد ، حماية المستهلك في مواجهة الشروط التعسفية في عقود الاستهلاك ، دراسة مقارنة ، دار القاهرة ، سنة 1997، ص 53 . د. نائل عبد الرحمن صالح ، حماية المستهلك في التشريع الفكر الغربي الاردني ، دراسة تحليلية مقارنة ، زهران للنشر التوزيع، عمان ، سنة 1991 ص39 .

14- حمد الله محمد حمد الله ، مصدر سابق ، ص 53 . وسليمان براك الجميلي ، الشروط التعسفية في العقود (دراسة قانونية مقارنة ) ، اطروحة دكتوراه قدمت الى كلية الحقوق، جامعة النهرين ، ص 29 . وعبد الفتاح حجازي ، ازمة العقد ، اطروحة دكتوراه، جامعة بغداد ، كلية القانون ، 1998، ص 196. سلامة فارس عرب ، وسائل معالجة اختلال توازن العلاقات العقدية في قانون التجارة الدولية ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق - جامعة القاهرة ، مصر ، ، 1988، ص 157.

 15- CALATS AULOY(J:) Droit de la consummation.N140.p.134.

16- د.حسن علي الذنون ، فلسفة القانون ، الطبعة الأولى ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1975 ، 156 .

17-  حمدي محمد إسماعيل سلطح ، القيود الواردة على مبدأ سلطان الإرادة في العقود المدنية ، الطبعة الأولى دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية. ، مصر،2007 ، ص. 202

18-  جمال عبد الأمير حسان الغزالي ، الإلزام القانوني بالتعاقد ( دراسة مقارنة ) ، رسالة ماجستير ، كلية القانون - جامعة بابل ، 2011 ، ص 64 .

19 - Farjat, lordre public economique, these, Dijon,,1961, No.70, p.65.

20- Art. 1162.- (Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties(