وعن الأساس القانوني للتعويض في نظرية الظروف الطارئة، يمكننا أن نوضح الأراء المقدمة من قبل الفقه والقضاء الإداريين:

أولا. التوازن المالي للعقد: يجملون بعض الفقهاء آرائهم على إن حق المتعاقد المضرور في التعويض بناء على نظرية الظروف الطارئة يرجع أساسه تطبيقا لمبدأ التوازن المالي للعقد، وانتقد هذا الإتجاه بحجة إن هذا المبدأ وكإنه توازن حسابي جامد بين الحقوق والإلتزامات وإنه لا يصح إرجاع التعويض في حالة الظروف الطارئة إلى فكرة التوازن المالي للعقد، فنظرية الظروف الطارئة تفترض حدوث قلب في إقتصاديات العقد رأسا على عقب وليس مجرد إختلال التوازن المالي للعقد، وكذلك الحجة الأخرى للإنتقاد إن التوازن المالي للعقد يؤدي إلى التعويض الكامل في حين إن التعويض وفق نظرية الظروف الطارئة هو تعويض جزئي ومؤقت تمكينة للمتعاقد على تخطي هذه الأزمة والإستمرار في تنفيذ إلتزاماته العقدية (1).

ويضيف الباحث إلى هذه الحجج إن قلب التوازن المالي للعقد يعد أحد الشروط لتطبيق نظرية الظروف الطارئة، وهذا يعني إن وجود مثل هذا الشرط وحده لا يصل إلى تطبيق هذه النظرية لأنه ومن أجل تطبيقها لا بد من توافر عدة شروط أخرى إضافية إلى شرط قلب التوازن المالي للعقد.

ثانيا، النية المشتركة للمتعاقدين : يذهب بهذا الإتجاه بعض الفقهاء الفرنسيين ومنهم الفقيه بونار على إن الأساس القانوني الذي يقوم عليه التعويض في نظرية الظروف الطارئة هو النية المشتركة لدى المتعاقدين في أن يعلقوا تنفيذ العقد على إستمرار الحالة الواقعية التي كانت موجودة وقت التعاقد على ما هي عليه في جميع مراحل العقد، وبالتالي إستمرار النسبة ذاتها بين الأدائين المتقابلين على طول خط تنفيذ العقد ويتعبير آخر إن نية طرفي العقد قد إنصرفت إلى إستمرار بقاء التعادل الذي كان موجودة عند إبرام العقد (2).

ولقد أنتقد العديد من الفقهاء المصريين هذا الإتجاه إستناد لنظرية الظروف الطارئة بناء على فكرة النية المشتركة للطرفين، إذ يرى إن هذا الأساس تعسفي في معظم الحالات ولا يصلح دائمة التبرير القواعد البريتورية التي يخلقها القضاء الإداري ولو إستتر خلف قواعد التنفيذ. (3).

ثالثا. الطبيعة الذاتية للعقود وصلتها بالمرفق العام: هذه الفكرة تتفق مع الرأي الفقهي السائد حول أهمية دور المرفق العام في تنفيذ العقد الإداري وتتفق أيضا مع ما أجمع عليه الفقهاء من أن أولى القواعد الأساسية التي تحكم جميع المرافق العامة هي ضرورة إستدامة وانتظام سيرها دون توقف (4).

فالأصل إن المرافق العامة يجب أن تؤدي خدماتها بإستمرار، وعلى الإدارة أن تعمل على تحقيق هذه القاعدة . فإذا ما حدثت ظروف غير متوقعة ترتب عليها قلب إقتصاديات العقد، فإن على الإدارة أن تهب الى معاونته للتغلب على تلك الظروف حتى يستطيع أن يتمكن من الوفاء بإلتزاماته، وبالتالي يستطيع المرفق أن يؤدي خدماته المعتادة دون توقف .

وبذلك فالتعويض يستند إلى ضرورات سير المرافق العامة والى قواعد العدالة، وهو ما أقرته صراحة المحكمة الإدارية العليا في حكمها الصادر في 17 يونيو سنة 1972 حيث تؤكد " إن نظرية الظروف الطارئة تقوم على فكرة العدالة المجردة التي هي قوام القانون الإداري كما إن هدفها تحقيق المصلحة العامة، فرائدة جهة الإدارة هي كفالة حسن سير المرافق العامة بإستمرار وانتظام" (5).

وقد رددت محكمة التمييز العراقية في إحدى قراراتها ما نص عليه المشرع العراقي في المادة (146/2) إذ قضت بأنه "..... ولما كانت المادة (146/2) مدني تجيز للقضاء إذا طرأت حوادث إستثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها، وترتب على حدوثها أن تنفيذ الإلتزام التعاقدي صار مرهقا للمدين ويهدده بخسارة فادحة أن ينقص الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول إن اقتضت العدالة ذلك" (6).

ويذهب الباحث بهذا الإتجاه الذي يبين إن التعويض الذي يحكم به القاضي الإداري بناء على نظرية الظروف الطارئة يجب أن يستند إلى ضرورة سير المرفق العام بإنتظام وإطراد وإن الهدف الأساسي هو تحقيق المنفعة العامة والمحافظة على النظام العام. وبهذا يتضح لنا إن الإدارة من حقها لا بل من واجبها أن تقوم بالسهر والمراقبة خلال تنفيذ العقد من أجل إشباع المرفق العام اللحاجات العامة المتزايدة.

واذا رأى المتعاقد إن هناك ظروف غير مألوفة وخارجة عن إرادته أدت إلى قلب إقتصاديات العقد فعلى الإدارة إسعافه بمد يد العون له من خلال تقديم مبلغ من المال كتعويض من أجل تمكينه من تجاوز هذه الأزمة لهدف ضمان تأمین سير المرفق العام، مضافة له مبدأ قواعد العدالة وهو المبدأ المطبق كذلك في العقود المدنية ليصبح مكملا لمبدأ إستمرارية المرفق العام ليؤسس على هذا المبدأ المزدوج تعويض المتعاقد..

____________

1- عبد المولى علي محمد ، الظروف التي تطرأ أثناء تنفيذ العقد الانتي, دراسة مقارنة رسالة ماجستیر  1991، ص508.

2- حلمي محمود ، العقد الاداري, الطبعة الأولى دار الفكر العربي القاهرة, 1974  ، ص 129

3- الطماوي , سليمان محمد , الأسس العامة للعقود الإدارية, دراسة مقارنة, دار الفكر العربي, القاهرة ، 2005 ، ص 668. 

4- نابلسي نصري منصور ، العقود الادارية ، دراسة مقارنة ، منشورات زمن الحقوقية ،2010  ، ص 745 .

5- د فودة ، عبد الحكم ، اثار الظروف الطارئة و القوة القاهرة على الأعمال القانونية المطبعة الأولى ، منشئة المعارف ، القاهرة ، 1999، ص113

6- قرارها المرقم 1229/حقوقية/67 هيئة عامة بتاريخ 1991/1/27 قضاء محكمة تمييز العراقي، المجلد الخامس، ص 307