بما ان العقد الإلكتروني بأنه عقد يبرم عن بعد وكغيره من العقود يخضع لمبدأ سلطان إرادة طرفيه الاّ أن التعبير عن ارادتيهما تكون عبر تقنيات الاتصال الحديثة وتتجلى هذه الإرادة في صدور إيجاب الطرف الأول يلاقيه قبول الطرف الثاني وينعقد العقد الإداري الإلكتروني من خلال ما يجري بينهما من مفاوضات في مجلس العقد الإلكتروني، وتفصيلا لما تقدم سنبينها في المقاصد الآتية، إذ سنتناول في المقصد الأول: التفاوض الإلكتروني، ونوضح في المقصد الثاني: تلاقي الإرادتين في العقد الإداري الإلكتروني، ونبين في المقصد الثالث: مجلس العقد، وعلى النحو الآتي:

المقصد الاول : التفاوض الإلكتروني

 تعد المفاوضات مرحلة ممهدة لأي عمل قانوني للإدارة لان فيه تبادل لوجهات نظر طرفي العقد ولان عددا العقود الإدارية تتطلب المرور بمرحلة المفاوضات التعاقدية بغية إبداء الاقتراحات والمساومات والدراسات والاستشارات ومعرفة كل طرف بما يترتب عليه من التزامات تجاه الطرف الآخر وما له من حقوق قبل إبرام العقد(1) وتكمن أهمية المفاوضات التي تتم عبر شبكات الاتصال الإلكترونية من عدة او جه منها: ان العقد غالبا بعد باستعمال الوسائل الإلكترونية وهذا ما قد يثير الغموض وعدم الدقة الإداري الإلكتروني ما يبرم عن بالنسبة إلى الجوانب العملية والقانونية للعقد وما يثير الريبة لدى أطراف العقد من ناحية حجية إثبات العقد فضلا عن التأكد من أهلية المتعاقد أو حقيقة المبرم عبر الوسائل الإلكترونية وهذا ما سنتناوله في ثنايا بحثنا، شخصه، أو التأكد من موضوع التعاقد وبنود العقد والضمانات التي يتم تقديمها للإدارة لتحقيق الغاية من التعاقد (2)

.

فالمفاوضة في الحقيقة ليست إلا سلسلة متواصلة ومتبادلة من التعبير عن الإرادة من قبل طرفيها يحاو ل كل منهما من خلالها اقتراح صياغة لعناصر العرض المختلفة، تكون ضامنة لمصالحه وتكون في الوقت نفسه مقبولة من الطرف الآخر وهذا هو جوهر التفاوض(3)

وبطبيعة الحال فإن المفاوضات ماهي إلا عمل مادي ال يترتب عليها أثر قانوني فمن حق أي متفاوض أن يقطع هذه المفاوضات وفق مصالحه فليس هناك التزام فيها إذ يحد هذه الحرية في المفاوضات مبدأ حسن النية فإذا خرج أحد المتعاقدين عن هذا المبدأ أثناء المفاوضات بسبب خطأه وسبب  للطرف الآخر الضرر فتترتب عليه المسؤولية التقصيرية وعلى الطرف المتضرر إثبات الخطأ في حق المتعاقد الآخر (4) .  فالملاحظ هنا أن مرحلة التفاوض الإلكترونية التي هي المرحلة السابقة للتعاقد الإلكتروني لا توجد لها أحكام خاصة فهي تخضع للقواعد العامة والاختلاف يكمن فقط في شكل هذه المرحلة من التعاقد لذلك فإن  التشريعات محل البحث لم تنظم مسألة التفاوض في العقد الإلكتروني ولم تضع لها نصوص خاصة تنظمها.

المقصد الثاني: تلاقي الإرادتين في العقد الإداري الإلكتروني

 كما أسلفنا في تقديمنا للموضوع بأن التعبير عن إرادة التعاقد الكترونيا يتم إيجابا و قبولا فيسمى الايجاب إيجابا الكترونيا ويسمى القبول قبولا الكترونيا كونها تعتمد في استعمالها على اصول إلكترونية وكما سنوضح في أدناه:

اولا:  الإيجاب الإلكتروني

 تطرقت التشريعات العربية محل المقارنة إلى مفهوم الإيجاب في العقود الإلكترونية، إذ نص قانون المعاملات الإلكترونية الأردني على ذلك في المادة (13) منه على أن" تعتبر رسالة المعلومات وسيلة وسائل التعبير عن الإرادة المقبولة قانونا من  لأبداء الإيجاب أو القبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي(5)  ، وبتحليلنا لموقف المشرع الأردني نرى بأنه يوضح الوسيلة المعتمدة في عناصر العقد سواء في القبول أو الإيجاب.

 و قد نصت المادة (13) من قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية الإماراتي على أنه" لأغراض التعاقد يجوز التعبير عن الإيجاب والقبول جزئيا أو كليا   بواسطة المراسلة الإلكترونية" (6) .

 ويقصد بالإيجاب الجزئي أي المحدد بمدة زمنية أو شخص محدد أو اشخاص معينين ويصدر الإيجاب  بصورة صحيحة عن طريق المراسلات الإلكترونية سواء أكان المرسل خاليا  من أي شرط ومتضمنا جميع عناصر العقد، أو كان قد حدد شروطا يجب توافرها وهذا ما يتطلب إرسال أكثر من رسالة الكترونية إذ إن العقد لا يفقد صحته وتنفيذه لمجرد أنه تم بمراسلة الكترونية أو أكثر من رسالة  (7) ، وهنا نلاحظ موقف المشرع الإماراتي في تحديد التواصل بين المتعاقدين بشكل جزئي أو كلي لإتمام العقد و شروطه.

  و عرفت المادة 77 من القانون المدني العراقي الإيجاب و القبول "بأنهما كل لفظين مستعملين عرفا لا نشاء العقد وأي لفظ صدر فهو إيجاب والثاني قبول(8) ، وفي السياق نفسه نصت المادة  79منه على " كما يكون الإيجاب أو القبول بالمشافهة يكون بالمكاتبة وبالإشارة الشائعة الاستعمال ولو من غير الأخرس وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي وباتخاذ أي مسلك آخر لا تدع ظروف الحال شكا لأدلته على التراضي (9)

وبتحليلنا لموقف المشرع العراقي نرى بأنه كان واضحا في تحديد أطراف العقد وبين عناصره ووسيلة التعاقد الا وهي الوسيلة الإلكترونية التي تثبت أثرها في المعقود وبهذا نلاحظ بأن المشرع  أعطى للإدارة شيئا من السلطة التقديرية في اعتماد الوسيلة المناسبة للتعاقد.

 كذلك من نص المادتين أعلاه نرى بأن المشرع العراقي بين بأن العقد ينشأ بتلاقي الإرادتين بإحدى الطرق المبينة في نص المادة (79) أو اتخاذ مسلك آخر وبهذه العبارة يبدو أن المشرع قد جعل النص مطلقا لكي تكون الوسائل الإلكترونية من ضمنها وهذا ما بينته المادة (1/عاشرا ) من قانون التوقيع الإلكتروني والمعاملات الإلكترونية العراقي إذ نصت على" العقد الإلكتروني ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه والذي يتم بوسيلة الكترونية"(10) .

و الإيجاب الإلكتروني يخضع للقواعد العامة في القانون المدني الأردني مثله مثل الإيجاب التقليدي لكنه ينفرد بعدد من الخصوصيات التي تتعلق بطبيعته إذ إنه يكون في عقد بين طرفين حاضرين من حيث الزمان ٍ وغائبين من حيث المكان (11) .

ويختلف الإيجاب الإلكتروني عن الدعوة إلى الإيجاب إذ يشترط في الإيجاب أن يوجه إلى شخص محدد أو أشخاص معينين، أما إذا تم توجيهه إلى شخٍص غير محدد أو مجموعة غير محددة من ألاٍ شخاص فيعد بهذه الحالة دعوة إلى الإيجاب أو دعوة إلى التفاوض (12) .

ويخضع الإيجاب الإلكتروني إلى شروط وقيود قانونية صارمة إذ إنه يتم عبر الأنترنت وذلك لسهولة الرد على الإيجاب والقبول واكتمال النطاق التعاقدي، ويثار هنا تساؤل هل أن سهولة وسرعة الرد على الإيجاب (القبول) يعد تعبيرا سليما عن إرادة مستعمل الوسائل الإلكترونية المتمثلة بشبكة الاتصال في حال تم الضغط على مفتاح القبول نتيجة لخطأ أو اندفاع مستعمل هذه الوسيلة؟

 بينت التشريعات الخاصة بالمعاملات الإلكترونية أن أصل الإيجاب والقبول الإلكتروني هو الذي يتم تبادله بين الأطراف بالرسائل الإلكترونية أو المستندات الإلكترونية حسب تسميتها في كل تشريع، واطلق عليها المشرعان الأردني و الإماراتي برسائل المعلومات تلك "الرسائل التي يتم إنشاؤها أو إرسالها أو تسليمها

وتخزينها بوسائل الكترونية وهذه الرسائل كما نص عليها المشرع الأردني في قانون المعاملات الإلكترونية هي التي تعبر عن الارادة المقبولة قانونا بداء الإيجاب أو القبول بقصد إنشاء الالتزام التعاقدي(13)"

 وعلى غرار المشرع الأردني فقد نص المشرع الإماراتي في قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية على المراسلة الإلكترونية بأنها" إرسال واستلام الرسائل الإلكترونية"(14)  

 وتعد المستندات الإلكترونية التي تصدر عن الموقع أو من ينوب عنه أو بواسطة وسيط الكتروني معد  بواسطة الموقع أو من ينوب عنه هي الطريقة التي يتم فيها توجيه الإيجاب إلى المرسل لأبرام العقد الكترونيا إليه في القانون العراقي (15) .

 ومن خلال تحليلنا للنصوص أعلاه يتضح بأنه متى ما تم إرسال المعلومات المخزنة والمدمجة والمرسلة  بالرسائل الإلكترونية أو المستندات الإلكترونية ولاقت قبولا من المرسل إليه تم التعبير عن إرادته تعبيرا سليما خاضعا  للقواعد العامة للتعاقد.

ثانيا : القبول الإلكتروني

  بينا في الفقرة السابقة بأن القبول يكون الكترونيا إذا تم من خلال رسالة المعلومات أو المستندات الإلكترونية عن طريق شبكة الاتصال، ولكي ينتج القبول الإلكتروني أثره نجد أن المشرع الأردني في نص المادة 9 من قانون المعاملات الإلكترونية قد اخذ بالحسبان خصوصية المعاملات التي تجري عبر الوسائل الإلكترونية وأّلزم المرسل الذي وجه الإيجاب إلى المرسل إليه بأن يمكنه من طباعة السجل الإلكتروني أي  )العقد أو رسالة المعلومات) وتخزينه والاحتفاظ به و للمرسل إليه(16) .

  وفي إطار قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية الإماراتي فإنه لم يشترط شكلا معينا للقبول إذ نص في  المادة (6 )منه على إمكانية أن يكون القبول صريحا أو ضمنيا (17) ، ولكنه ألزم الحكومة التي تقبل التعامل بأن يكون قبولها صريحا وله نفس الاثر لأبرام العقد كما في حالة القبول التقليدي فالعقد وان كان الكترونيا فلا يفقد صحته أو قابليته للتنفيذ لمجرد أنه تم بواسطة الوسائل الإلكترونية (18)

 ويعد قيام المرسل إليه في التشريع العراقي بإعلام الموقع بالوسائل الإلكترونية أو بأية وسيلة أُخرى أو قيامه بأي تصرف أو إجراء يشير إلى أنه تسلم المستند يعد استجابة لذلك الطلب أو الاتفاق، وعند إشعار  المرسل اليه الموقع بالتسليم يعد دليلا على ان مضمون المستند المستلم مطابقا لمضمون المستند لذي أرسله الموقع (19)

 ويتضح مما تقدم أن التعبير عن إرادة المتعاقدين في التشريعات المقارنة تنتج أثرها في العقد عند قيام الطرف الثاني بتسليم المستند الإلكتروني أو التعبير الصريح عن قبول بنود العقد والتوقيع عليه أو بإرسال  رسالة المعلومات بقصد إنشاء التزام تعاقدي بين الطرفين، من خلال وسيلة الكترونية معتمدة يتم الاتفاق عليها في مرحلة المفاوضات.

المقصد الثالث : مجــــلس العـــــقــــــد

 يقصد به اجتماع المتعاقدين في الزمان والمكان نفسه بحيث تتلاقى إرادتيهما مباشرة عند إبرام العقد في لعقد منفضا إذا لم يبرح العاقدان المكان، وقد استوحت التشريعات العربية فكرة مجلس الجلسة نفسها ويعد العقد من الشريعة الاسلامية وهذا ما جاءت به المادة (96 )من القانون المدني الأردني (20)  والمادة(136 )من القانون المدني الإماراتي (21)  والمادة(82 )من القانون المدني العراقي (22) .

وينعقد العقد الإلكتروني في مجلس العقد الحكمي بمجرد إ عالن قبول الطرف الثاني من العقد وقد تنوعت وسائل الاتصال الحديثة وتشابهت من حيث عملها فمنها الهاتف واللاسلكي والبث الإذاعي والتلفزيوني، والتلغراف والتلكس والفاكس فمنها من ينقل الصوت ومنها من ينقل الصوت والصورة ومنها من يرسل الرسائل المكتوبة فقط (23) ، وتعد شبكة الاتصال الدولية من أهم وسائل الاتصال الإلكترونية كونها تنقل الصوت والصورة والرسائل المكتوبة (24).

ولابد هنا من الإشارة إلى كيفية انعقاد مجلس العقد الإلكتروني عبر الوسائل الإلكترونية فإن المجلس يبدأ من حيث اطالع الشخص (القابل) على الرسالة الموجهة له من الطرف الاول ( الإيجاب) ويستمر   المجلس حتى تنتهي المدة المحددة في العقد واذا  لم تحدد المدة فينتهي المجلس ضمن مدة معقولة (25)

 أما بالنسبة لزمان انعقاد العقد ففي أغلب الحالات يتم بين حاضرين ويتم إبرام  العقد مباشرة من دون  وجود فاصل زمني بين الإيجاب والقبول ويتم انعقاد العقد مباشرة، ولكن في حالات التعاقد عبر الوسائل  بين غائبين من حيث الإلكترونية يكون فيها فاصل زمني قد يطول أحيانا بين الإيجاب والقبول فيعد تعاقدا الزمان (26) .

 وقد تناو لت التشريعات المقارنة لمسألة تحديد زمان انعقاد العقد الإلكتروني فقد تم الآخذ بوقت استلام الرسالة الإلكترونية لتحديد لحظة انعقاد العقد في التشريعات الخاصة بالمعاملات الإلكترونية محل البحث(27) .

_____________

1- د. مصطفى موسى العجارمة: التنظيم القانوني للتعاقد عبر شبكة الأنترنت، دار الكتب القانونية، القاهرة، 2010، ص 259.

2- د. الياس ناصيف: العقود الدولية العقد الإلكتروني في القانون المقارن، ط1 ،منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان، 2009 ، ص 71.

3- د. محمد احمد عبد النعيم: مرحلة المفاوضات في العقود الإدارية ، دراسة مقارنة ، دار النهضة العربية ، 2000 ،ص37.

4- د. سامح عبد الواحد التهامي: التعاقد عبر الأنترنت –دراسة مقارنة- دار الكتب القانونية، مصر، 2008 ،ص 135.

5- المادة 13 من قانون المعاملات الإلكترونية الأردني رقم  85 لسنة 2001 المعدل .

6- المادة 13 من قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية الإماراتي رقم 2 لسنة2002 النافذ.

7- د. شحاته غريب شلقامي: التعاقد الإلكتروني في التشريعات العربية – دراسة مقارنة – دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 200 ، ص90.

8- المادة 77 من القانون المدني العراقي رقم 40لسنة 1951النافذ .

 9- المادة 79 من القانون المذكور آنفا

 10- المادة 1 /عاشرا من قانون التوقيع الإلكتروني والمعاملات الإلكترونية العراقي رقم 78 لسنة 2012 النافذ.

11- خالد الصباحين: انعقاد العقد الإلكتروني، بحث مقدم إلى مؤتمر القانون و الحاسوب، جامعة اليرموك، الأردن، للمدة من 12-14 تموز، 2004 ،ص 7 و د. تاج السر محمد حامد ، الوجيز في احكام العقود و الإرادة المنفردة ، دراسة مقارنة ، دار النهضة العربية، القاهرة ، 2008 ، ص13.

12- د. مصطفى موسى العجارمة: مصدر سابق، ص281.

13- المواد (13 و2 ) من قانون المعاملات الإلكترونية الأردني رقم 85 لسنة 2001 المعدل.

14- المادة 2 من قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية الإماراتي رقم 2 لسنة 2002 النافذ.

15- المادة (18/2 )من قانون التوقيع الإلكتروني والمعاملات الإلكترونية العراقي رقم 78 لسنة2012 النافذ ،التي نصت  على ان " تعد المستندات الإلكترونية صادرة عن الموقع سواء صدرت عنه أو نيابة عنه أو بواسطة وسيط الكتروني معد للعمل أوتوماتيكيا بواسطة الموقع أو بالنيابة عنه " .

16- المادة 9 من قانون المعاملات الإلكترونية الأردني رقم (85 )لسنة 2001 المعدل التي نصت على " أ. إذا اتفقت  الإطراق على اجراء معاملة بوسائل الكترونية يقتضي التشريع الخاص بهذه المعاملة تقديم المعلومات المتعلقة بها أو ارسالها أو تسليمها الى الغير بوسائل خطية فيجوز لهذه الغاية اعتبار اجرائها بوسائل الكترونية متفقا مع متطلبات تلك التشريعات إذا كان المرسل اليه قادرا على طباعة تلك المعلومات وتخزينها والرجوع اليها في وقت الحق بالوسائل المتوافرة لديه ، ب . إذا حال المرسل دون امكانية قيام المرسل اليه بطباعة السجل الإلكتروني وتخزينه والاحتفاظ به يصبح هذا السجل غير ملزم للمرسل اليه" .

17- المادة (6 )من قانون المعاملات الإلكترونية الإماراتي رقم (2 )لسنة 2002 النافذ التي نصت على"1 .ليس في هذا القانون ما يتطلب من شخص أن يستخدم أو يقبل معلومات بشكل إلكتروني، إلا أنه يجوز استنتاج موافقة الشخص من سلوكه اإليجابي.2 .يجوز أن يتفق الأطراف الذين لهم عالقة بإنشاء أو إرسال أو استلام أو تخزين أو معالجة أية سجلات إلكترونية، على التعاقد بصورة مغايرة ألي من الأحكام الواردة في الفصل الثاني حتى الفصل الرابع من هذا القانون.3 .من أحكام استثناء الفقرة (1 ) السابقة، يجب أن يكون صريحا قبول الحكومة بالتعامل الإلكتروني في المعاملات التي تكون طرفا فيها

18- د. شحاته غريب شلقامي: مصدر سابق، ص 102.

19- المادة (19 ) من قانون التوقيع الإلكتروني والمعاملات الإلكترونية العراقي رقم 78 لسنة 2012 النافذ التي نصت ان" أولا:  إذا طلب الموقع من المرسل اليه بموجب مستند الكتروني اعالمه بتسلم ذلك المستند أو كان متفقا معه على ذلك فأن قيام المرسل اليه بأعلام الموقع بالوسائل الإلكترونية أو بأية وسيلة اخرى أو قيامه بأي تصرف أو إجراء يشير إلى انه تسلم المستند يعد استجابة لذلك الطلب أو الاتفاق ، الفقرة اربعا : التي نصت على" يعد قيام المرسل اليه بأشعار الموقع بالتسلم دليلا على ان مضمون المستند المتسلم مطابقا لمضمون المستند الذي ارسله الموقع ما لم يثبت خالف ذلك" .

20 -المادة (96)من القانون المدني الأردني لسنة 1976 النافذ التي نصت على " المتعاقدان بالخيار بعد الإيجاب إلى آخر المجلس فلو رجع الموجب بعد الإيجاب و قبل القبول أو صدر من احد المتعاقدين قول أو فعل يدل على الأعراض يبطل الإيجاب ولا عبرة بالقبول الواقع بعد ذلك" .

21- المادة )136 )من قانون المعاملات المدنية الإماراتي رقم (5)لسنة 1985النافذ المعدل التي نصت على "المتعاقدان بالخيار بعد الإيجاب إلى آخر المجلس و يبطل الإيجاب إذا رجع الموجب عنه بعد الإيجاب وقبل القبول أو صدر من احد  المتعاقدين قول أو فعل يدل على الأعراض ولا عبرة بالقبول الواقع بعد ذلك" .

22- المادة(82 )من القانون المدني العراقي رقم(40)لسنة 1951 النافذ التي نصت على " المتعاقدان بالخيار بعد الإيجاب إلى آخر المجلس و يبطل الإيجاب إذا رجع الموجب عنه بعد الإيجاب وقبل القبول أو صدر من احد المتعاقدين قول أو فعل يدل على الأعراض والعبرة بالقبول الواقع بعد ذلك" .

23- د. الياس ناصيف: العقود الدولية العقد الإلكتروني في القانون المقارن، ط1 ،منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان، 2009 ، ص107.

24- المصدر نفسه، ص108.

25- د. مصطفى موسى العجارمة: مصدر سابق، ص93.

26- المصدر نفسه ، ص94.

27- ينظر نص المادة (20 )من قانون التوقيع الإلكتروني والمعاملات الإلكترونية العراقي رقم (78 )لسنة 2012 النافذ، نص  المادة( 17 )من قانون المعاملات الإلكترونية الأردني رقم (85 )لسنة 2001المعدل، نص المادة (15 )من قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية الإماراتي رقم (2 )لسنة 2002 النافذ.