إن للتخصيص أساساً يبنى عليه ولولا وجود هذا الأساس لم يكن هناك ضرورة من التخصيص، والتخصيص كما بينا يعين الحق ويحدده وتتعدد مصادر هذا الحق، إذ قد يكون مصدرة الاتفاق كالعقد، وقد يكون مصدره الإرادة المنفردة أو الكسب دون سبب أو المسؤولية التقصيرية (1) ، كما قد يكون القانون (2).
كما أن لتخصيص الضمانات العينية سبباً وهو وجود الدين وهذا الدين اما مؤجل أو حالاً ولكن لم يستوفى بسبب إخلال من أحد طرفي العلاقة (المدين) بالتزامه، وهنا وفر القانون ضمانه للدائن تحمي أمواله من الضياع (3) ، وهذه الضمانة العينية في مجال بحثنا يستبعد أن يكون مصدرها المسؤولية التقصيرية؛ لأن المسؤولية هي التزام بعدم الإضرار بالغير أو هي إخلال بالتزام قانوني واحد لا يتغير (4) ، فهي بذلك مصدر الحق الأصلي سببه الإخلال بالتزام كما يستبعد أن يكون مصدر الضمانات العينية الكسب دون سبب، كون الأخير هو اغتناء ذمة شخص بسبب افتقار ذمة أخرى ولم يكن هناك ما يبرر هذا الاغتناء إذا كان دون مسوغ شرعي وقانوني، وهو بهذا المعنى مصدر مباشر للالتزام وأصلي غير تبعي، ومن غير الممكن أن يكون تبعياً لأن الذي يحصل للمشتري في دفع غير المستحق كان له سبب قانوني وهو الوفاء، انتهى إلى دون سبب قانوني بسبب الغلط الذي وقع فيه المدين (5).
إذا استبعدنا كل من العمل غير المشروع والكسب دون سبب فانه يبقى لدينا العقد والقانون كمصدر للضمان، وإذا ما كان مصدرا للضمان فإنه يعد مصدراً للتخصيص، فإن كان الضمان قانوني كان التخصيص قانونيا وإذا كان اتفاقي كان التخصيص اتفاقياً وهكذا.
قد ذهب الفقه المدني في فرنسا إلى أنّ الضمانات ممكن أن تكون اتفاقية كالرهن الاتفاقي، أو قانونية كحق الامتياز أو قضائية كالرهن القضائي (6).
كما ذهب فقهاء القانون المدني المصري ومن خلال التتبع إلى شروحات القانون يتبين أنّ الضمانات العينية إما مصدرها الاتفاق كالرهن الاتفاقي الرسمي أو الحيازي فهي لا تنشأ إلا باتفاق الدائن مع مالك الشيء وقد تنشأ بحكم القضاء وهو ما يسمى بحق الاختصاص، وضمانات قانونية كحق الامتياز (7).
أما ما يتعلق بموقف الفقه المدني العراقي للرهن القضائي، فلم يرد في مؤلفات فقهانا وكذلك لم ينص عليه المشرع العراقي وإنما أخذ به الفقه والقانون الفرنسي والحال نفسه بالنسبة إلى حق الاختصاص الذي أخذ به الفقه المصري وانما اكتفوا بالاتفاقي بالنسبة إلى الرهن والقانوني بالنسبة إلى حق الامتياز (8).
لما كانت الورقة الرسمية يتم فيها التراضي بين الطرفين فإن هذا لا يكفي ما لم تشتمل هذه الورقة على بيانات خاصة متعلقة بالعقار المرهون والدين المضمون وهوية كل من الدائن والمدين وهذه البيانات أساسها الاتفاق بين أطراف العلاقة على الضمان، وكما بينا أن التخصيص هو مجموعة هذه البيانات لأجل تحديد وتعيين محل الضمان وسببه واطرافه.
أما لو كان الضمان يتمثل في الحبس للشيء لحق أقره القانون لأحد أطراف العلاقة سيكون أساس التخصيص المتمثل بالحبس هو القانون، فالحق الذي اقره القانون لأحد أطراف العلاقة هو الذي سوغ له حبس الشيء ولولا وجود هذا الحق القانوني لما كان له حبس الشيء وثبوت حق له عليه (9).
نجد تأكيدا لما ذكرناه أعلاه في القوانين المدنية فيما يخص الضمانات العينية، فالقانون المدني الفرنسي أشار إلى ثلاثة أنواع للرهن، الأول هو الرهن القانوني والذي يكون مصدره القانون، والثاني وهو الرهن القضائي والذي يكون مصدره القضاء ، وأما الثالث فهو الاتفاقي ومصدره الاتفاق استناداً للمادة (2116) من القانون المدني الفرنسي (10)
كما وأشارت المادة (2117) من القانون ذاته إلى تعريف كل نوع من أنواع الرهن أعلاه، إذ نصت على أنه ( الرهن القانوني هو ما ينشأ بطبيعته ومن ذاته بموجب احكام القانون، والرهن القضائي هو الذي ينشأ عن قضاء المحكمة به والرهن الاتفاقي هو الناشئ عن التراضي والاتفاق عليه صراحة في السندات والعقود).
بالنسبة إلى القانون المدني المصري والعراقي، فإنّ مصدر الرهن فيهما هو الاتفاق، وهذا واضح من خلال النصوص القانونية، وما نصت عليه المادتين من القانون المدني المصري ، فبينت المادة (1030) على أنه "الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقا عينيا . " وكذلك المادة (1096) المتعلقة بالرهن الحيازي "عقد به يلتزم شخص، ضمانا لدين عليه أو على غيره، أن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينه المتعاقدان، شيئا يرتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حبس الشيء لحين استيفاء الدين ... " (11) يلاحظ أن المشرع المصري ابرز في تعريف الرهن التأميني والحيازي مصدرهما وهو العقد، والعقد الرسمي للرهن ينشأ للدائن حقاً عينياً تبعياً على عقار تم تخصيصه لأجل الوفاء بدينه، وبالنسبة إلى الرهن الحيازي يتم العقد بمجرد ان تبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين ويترتب الحق العيني التبعي في الرهن الحيازي قبل التسليم (12).
طابقت المادة (1285) من القانون المدني العراقي المادة (1030) من القانون المدني المصري والتي جاء فيها "الرهن التأميني عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً ...." وذهب في المادة (1321) فيما يتعلق بالرهن الحيازي على أنه "الرهن الحيازي عقد به يجعل الراهن مالاً محبوساً في يد المرتهن أو في يد عدل بدين يمكن للمرتهن استيفاؤه منه ..."، وهذا دليل على المصدر التعاقدي (الاتفاقي) للرهن بنوعيه الرسمي والحيازي. هناك ضمانات أخرى سوف نتطرق إليها في موضوع نطاق البحث تندرج تحت الضمانات الاتفاقية تارة وتحت الضمانات القانونية تارة أخرى.
إلا أن المشرع المصري أشار إلى حق الاختصاص في المادة (1085) من القانون المدني والتي جاء فيها " يجوز لكل دائن بيده حكم واجب التنفيذ صادر في موضوع الدعوى ملزم المدين بشيء معين أن يحصل متى كان حسن النية على حق اختصاص بعقارات مدينه ضمانا لأصل الدين والفوائد والمصروفات" ، كما نصت المادة (1087) من القانون نفسه على أنه ".. يجوز الحصول على حق اختصاص بناء على حكم يثبت صلحا أو اتفاقا تم بين الخصوم.." ، فهو ضمان عيني يتقرر بأمر رئيس المحكمة المختصة على طلب يتقدم به الدائن يمتلك حكم واجب التنفيذ بمديونية مدينه يخوله ميزتي التقدم والتتبع العقار أو أكثر من عقارات مدينه. وحق الاختصاص له ثلاثة عناصر الأول وجود حكم قضائي بثبوت المديونية لمصلحة الدائن، والثاني أن يتقدم الثاني بطلب إلى رئيس المحكمة المختصة ليؤشر عليه بحق اختصاص على عقار أو أكثر للمدين لاستيفاء دينه، لذلك قيل أنه حق الاختصاص لأنه تخصيص من قبل رئيس المحكمة لعقارات المدين بما يكفي لسداد دين الدائن الذي حصل على حكم قضائي بمديونية مدينه، أما العنصر الثالث هو ميزة التقدم والتتبع فحق الاختصاص ضمان عيني للدائن بأمر القضاء للدائن الذي ليس له الحق في ضمان اتفاقي ولا قانوني على عقارات مدينه فيتحول من دائن عادي إلى دائن ممتاز (13).
هكذا يتفق حق الاختصاص مع حق الرهن الرسمي في اتخاذ الأداة القانونية التي تحقق هدف التأمين العيني، ولكن التباعد بينهما يبدو واضحا في ترتيب الضمان على العقار عن طريق الاتفاق بين الدائن ومالك العقار، بينما بالنسبة إلى حق الاختصاص لا يكسب هذا الحق إلا بأمر من القاضي إذا ما توافرت شروط معينة واتخذت الإجراءات اللازمة لقريره ، و يشبه حق الاختصاص الرهن القضائي في القانون المدني الفرنسي، إلا أنه يختلف عنه من حيث الاختصاص، إذ أنّ الرهن القضائي الفرنسي هو رهن عام على جميع أموال المدين لا يراعى فيه التخصيص وهو يلحق عقارات المدين المستقبلية أيضا، ولكن يراعى فيه مبدأ التخصيص من حيث الدين فقط، وهذا ما نجده في مضمون المادة (2412) من القانون المدني الفرنسي (14).
كما أن هنالك ضمانات قانونية غير الرهن أقرها القانون كحق الامتياز، وهذا ما نصت عليه المادة (2095) من القانون المدني الفرنسي والتي جاء فيها " أنّ الامتياز حق تمنحه صفة الدين للدائن بأن يكون مفضلاً على الدائنين المضمونين برهونات عقارية"
كما ونصت المادة (1/1130) من القانون المدني المصري بخصوص حق الامتياز فأنه حق قانوني والتي جاء فيها بأنه " أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفته".
في ذات السياق سار المشرع العراقي على نهج المشرع الفرنسي والمصري في حق الامتياز فيعد هذا الحق ضمانه قانونية لا تتقرر الا بمقتضى القانون وهذا ما تصرح به الفقرة الثانية من المادة (1361) بقولها " ولا يكون للدين امتياز إلا بمقتضى نص القانون".
بناءً على ما تقدم ذكره لا يكون لحق الامتياز إلا مصدر واحد وهو نص القانون، فلا يجوز للطرفين أن ينشأ امتيازاً بإرادتهما، ولا يجوز للقاضي أن يقرر امتيازاً لدين لا يعتبره القانون ممتازاً.
أما فيما يتعلق بموقف القضاء بخصوص حق الامتياز فقد أشارت محكمة النقض الفرنسية إلى أنه " إن قيد الرهن العقاري القضائي هو مجرد ممارسة لحق قانوني معترف به لصاحب دين ولو كان عاديا وهو ليس بحد ذاته عملاً تصرفياً ..." (15)، وفي نفس الرأي ذهبت محكمة النقض المصرية بخصوص حق الامتياز في حكم لها جاء فيه "القانون وحده هو الذي يعين الحقوق الممتازة (16) ، أما بخصوص الرهن الاتفاقي فقد أشارت محكمة النقض المصرية في حكم لها بانه "ما يتطلبه القانون المدني لنفاذ الرهن .... تدوين العقد في ورقه ....."، وبذكرها عقد هو اعتراف صريح بأن الرهن عقد (17).
كما أشارت محكمة النقض المصري إلى حق الاختصاص القانوني في حكمها والذي جاء فيه " الحكم الذي يستصدر به الاختصاص واجب التنفيذ (18) ، وبخصوص حق الامتياز جاء في حكم لها "القانون وحده هو الذي يعين الحقوق الممتازة ......
يبدو أن مصادر تخصيص الضمانات العينية تختلف عن مصادر الدين (الالتزام) الذي أنشئ الضمان بسببه، فمصادر الالتزام هي السبب القانوني المنشئ له ويرجع إلى القانون نشأة جميع الالتزامات، فلا يقوم أي التزام الا إذا أقره القانون واعترف به، حيث يعد مصدراً غير مباشراً لها فالالتزامات الناشئة عن العقد أو الإرادة المنفردة أو الكسب بدون سبب، وكذلك المسؤولية التقصيرية وأخيراً القانون كمصدر مباشر لأن القانون هو الذي جعلها تنشأ من مصادرها وحدد أركانها وبين احكامها باعتباره مصدرا غير مباشر (19).
بذلك نخلص إلى القول إنّ مصادر الضمانات العينية اما اتفاقية أو قضائية أو قانونية، وهذه المصادر هي أساس تخصيص الضمانات العينية، فلولا وجود اتفاق أو قانون يقرر حق أو قضاء يحكم بالضمان لما كان هناك تخصيصاً لهذه الضمانات، ويعد القانون مصدراً للتخصيص.
_____________
1- د. عبد العال أبو قرين عقد البيع في ضوء الفقه والتشريع واحكام القضاء، الطبعة الثالثة، دار النهضة العربية، مصر ، 2006، ص 71 وينظر أيضا د. عبد الحكيم الوجيز في شرح القانون المدني، الجزء الأول، مصادر الالتزام، دون سنة طبع، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، ص 610.
2- القانون باعتباره مصدرا مباشر للالتزامات شأنه شأن العقد أو الإرادة المنفردة والعمل غير المشروع والكسب دون سبب، إذ انه بهذا الوصف ينشأ التزامات محددة، ينظر : د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الأول، نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام دار احياء التراث العربي، بيروت، 1958، ص 128
3- المقصود من القانون هو المفهوم العام أي القوة الملزمة لجميع الروابط القانونية سواء نتجت هذه الروابط عن عقد أو إرادة منفردة أو عمل غير مشروع او كسب دون سبب، فهو يضفي على هذه الروابط صفة الالزام باعتباره مصدراً غير مباشر وبهذا الوصف يختلف عن وصفه كمصدر مباشر للالتزام. انظر في ذلك: موفق البياتي، الموجز المبسط في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، مكتبة السنهوري، بغداد، ص 345
4- د. رمضان أبو السعود النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام دار المطبوعات الجامعية الإسكندرية، 2002، ص 317
5- د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، احكام الالتزام، الجزء الثاني، المكتبة القانونية، القانونية، بغداد ، ص 610
6- جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ، ص234 . وقد ذكر بأنه : ( يمكن أن يعطي القانون أو الحكم القضائي الدائن مباشرة تأمينا عينيا على مدنيه ، حتى إن ذلك هو الحالة بالنسبة إلى معظم التأمينات العينية ، ما دامت الامتيازات . هي دائما قانونية) .
7- د. سليمان مرقس ، التأمينات العينية في التقنين المدني الجديد الرهن الرسمي، الاختصاص، الرهن الحيازي، حقوق الامتياز) ، الطبعة الثانية ، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة ، 1959، ص 7 . د. سمير عبد السيد تناغو، التأمينات العينية ، 2000 ، ص 12 13 .
8- د . محمد طه البشير د. غني حسون طه الحقوق العينية الحقوق العينية التبعية، الجزء الثاني، طبعة ثالثة، العاتك لصناعة الكتاب، 2010 ، ص 345
9- د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني مصادر الالتزام ج1 ط4 المكتبة القانونية بغداد 1977، ص119
10- نصت المادة (2116) من القانون المدني الفرنسي على انه ( الرهن أما قانوني أو قضائي بحكم القضاء أو اتفاقي بتراضي المتعاقدين).
11- تقابل هذه المادة في التشريعات العربية المادة (1322) من القانون المدني الأردني رقم (43) لسنة 1976 ، ولمادة (971) من القانون المدني الكويتي رقم (67) لسنة 1980، والمادة (1055) من القانون المدني السوري رقم ( 84 ) لسنة 1949
12- د. سمير عبدالسيد تناغو، التأمينات الشخصية والعينية المرجع السابق، ص 125-339
13- د. أحمد عبد التواب، دروس في الحقوق العينية التبعية، الجزء الثاني، طبعة ثانية، دار النهضة العربية 2007، ص303-304
14- نصت المادة (2412) من القانون المدني الفرنسي على انه ينتج الرهن العقاري القضائي عن الاحكام أكانت حضورية أو غيابية نهائية أو مؤقتة لصالح من حصل عليها ينتج أيضا عن القرارات الحكيمة المقترنة بالصيغة التنفيذية كما وعن القرارات القضائية الصدارة في البلدان الأجنبية والتي تقرر المحكمة الفرنسية اعتباره نافذة.
مع مراعاة حق المدين بالتذرع بأحكام المواد 2444 وما يليها اثناء سير الدعوى أو في أي وقت آخر يحق للدائن المستفيد من رهن عقاري قضائي أن يقيد حقه على جميع العقارات المملوكة حينها من المدين شرط التقيد بأحكام المادة (2426) ويحق له مع مراعاة الشروط ذاتها أن يدون قيودا تكميلية على عقارات دخلت في وقت لاحق في ذمة المدين المالية..)
15- نقض مدنية، 5 شباط 1985، والمعنى ذاته نقض مدنية 4 تشرين الأول، أشار اليهما داللوز، القانون المدني الفرنسي بالعربية طبعة داللوز 2009 الثامنة بعد المئة بالعربية، ص2109
16- نقض مدني، طعن رقم 432 تاريخ الجلسة 1976/4/7 ، أشار إليه احمد محمد عبد الصادق، المرجع القضائي في شرح احكام القانون المدني، الجزء الثاني، الطبعة الأولى، 2011، ص 1679.
17- نقض مدني - الطعن رقم 317 لسنة 32 -ق - جلسة 1966/12/29، س 17 ، ص 3-4 . ينظر في ذلك: احمد محمد عبد الصادق ، المرجع القضائي في شرح احكام القانون المدني ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى، 2011، ص 1625
18- نقض مدني - الطعن رقم 191 لسنة 1970 س 21 ص 1125 . أشار إليه: احمد محمد عبد الصادق، المرجع نفسه ، ص 1652
19- د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام الجزء الأول، المكتبة القانونية، بغداد، 1974، ص651.

مواضيع ذات صلة

حق الحبس للضمان

تعيين الدائن ومالك العين محل الضمان

تعريف تخصيص الضمانات العينية لغة

تعريف تخصيص الضمانات العينية اصطلاحاً

البيع الإيجاري

الرهن الحيازي

تحديد الدين المضمون

البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية

الرهن التأميني

بيان قاعدة عدم تجزئة الضمان

أهمية تخصيص الحق في الحبس وضمانات البيع الائتماني

أهمية تخصيص التأمينات العينية