... بأن لكل سبب من أسباب الإباحة شروطا" مقررة في القانون يلزم مراعاتها ، وان إنتاج سبب الإباحة لأثره يعني خروج الفعل من نطاق القاعدة التجريمية ودخوله في نطاق الإباحة أو المشروعية ، وأن ذلك مرهون بتوافر جميع الشروط التي يقررها القانون في ذلك الشأن.    كذلك فأن انتاج حالة التجاوز لأثرها مقيد ايضا بتحقيق ما يتطلبه القانون من شروط ، وشروط حالة التجاوز في الإباحة أثنان هما ، توافر سبب الإباحة أولا" ، والخروج على حدود ذلك السبب ثانيا"(1)

أولا": توافر سبب الإباحة

هذا الشرط يفترض بالقطع أن سبب الإباحة قد تحقق بكامل شروطه ، فلا يصح القول بتجاوز الحق إلا مع قيام دلك الحق(2)  ، أي قيام حالة الإباحة فعلا" ، لأن البحث في حدود الإباحة لا يكون إلا بعد التحقق من توافر الشروط العامة كافةً المنصوص عليها قانونا" ، حتى يسوغ البحث في تجاوز حدودها ، ذلك إن تجاوز حدود الحق لا يتصور مع انعدام ذات الحق(3) ، فاذا لم يثبت ذلك الوجود اضيفت الى الواقعة ذاتها صفة اللامشروعية ، ولا يكون هناك مجال لبحث مراعاة الحدود  ، لأن ذلك يعد بحثا في حدود حق لم يوجد اصلا".

وبذلك تنتفي حالة الإباحة ، وينتفي معها التجاوز ، وتكييف الواقعة على انها جريمة عادية متحققة بكافة عناصرها ، خالية من الإباحة ، ومن ثم التجاوز وما يترتب عليه من الحكم بالتخفيف عند التجاوز(4). لذا ينبغي الفصل بين شروط الإباحة من جانب  ( الشروط المنشأة لحالة الإباحة )(5). وبين الحدود المنصوص عليها قانونا" من جانب آخر ( الشروط الحدية )(6) . فحالة الدفاع الشرعي مثلا" تنشأ بمجرد توافر هذه الشروط ، غير إن توافر الإباحة لا يعني إباحة الدفاع مطلقا" ، فالذي يحدد هذه الإباحة هو الشرط الحدي الذي يبين حدود فعل الدفاع(7). فاذا تخلف هذا الشرط حصل تجاوز في الدفاع رغم توفر حالة الدفاع الشرعي ، وهكذا بالنسبة لسائر اسباب الإباحة الأخرى .  وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز في العراق في قرار لها ( ان المتهم المدان لم يكن وهو يطلق النار على المجني عليه في حالة دفاع شرعي أو متجاوزا" لها لأن اطلاق النار جرى من الخلف ومن مسافة قريبة جدا" )(8) وهذا ما قررته ايضا محكمة النقض المصرية في قرار لها ( اذا كان المتهم قد بادر الى اطلاق النار على المجني عليه اذ رآه بين الأشجار دون ان يكون قد وقع منه أي فعل ايجابي يخشى منه المتهم وقوع جريمة من الجرائم التي يجوز فيها الدفاع الشرعي ، فأنه لا يكون وقتئذ في حالة دفاع شرعي وبالتالي لا يكون اطلاق النار تجاوزا"(9) .

ثانيا" : الخروج عن حدود الإباحة                                                                     

 لا يعرف القانون حقوقا" مطلقة بغير حدود ، ولا يكفي لإباحة الفعل أن يكون مرتكبه صاحب حق بل يجب عليه التزام حدود هذا الحق أيضا" . ويلزم للقول بتجاوز حدود الإباحة ان يقترن توافر الإباحة اقترانا" زمنيا" مع تعدي حدود الإباحة ، فلا يسوغ ان يقع التجاوز بعد زوال الظرف المبيح ، لأن ارتكاب الواقعة التجاوزية عندئذ ينشيء جريمة عادية.

يقع تجاوز حدود الإباحة ، أما بتعدي حدود ما هو مقرر لممارسة الحق او لإداء الواجب أو الدفاع الشرعي ، فالشارع في جميع هذه السباب وضع حدودا" أوجب الألتزام بها. ويترتب على ذلك أن الخروج عليها أو عدم الألتزام بها كمن لا يستعمل حقا" ، ذلك لأن غاية النظام القانوني هي التوفيق بين مصالح الأفراد والمصلحة العامة ، فلا يسمح بطغيان مصلحة على أخرى إلا في حود تلك الغاية.  وتتفق شروط الإباحة سواءا" ما كان منها ضروريا" لقيام الإباحة ، أو لبقاء الواقعة في حدود الإباحة بأن تخلف أي منها يعني تخلف الإباحة ، فتخلف شرط صفة الوظيفة العامة في الموظف العام وهو من الشروط المنشئة للإباحة يعادل من حيث أثره في عدم إباحة الواقعة تخلف شرط الألتزام بحدود القانون وهو شرط حدي. وينحصر الفرق بين الشروط المنشئة للاباحة والشروط الحدية في ان الفاعل عند تخلف شرط منشيء لا يدخل دائرة الإباحة ، أما عند تخلف الشرط الحدي فأنه يخرج من هذه الدائرة بعد دخولها(10). غير ان توافر الشروط المنشئة للإباحة وتخلف الشروط الحدية يؤدي الى انتفاء الإباحة ، ولكنه لا يؤدي الى انتفاء الظرف المبيح ، ومثال ذلك من يكون في حالة دفاع شرعي ثم يقتل المعتدي حيث لا يكون القتل مباحا" له ، لا يصح القول في منطق القانون بأنه لم يكن أصلا" في حالة دفاع شرعي ، وكل ما يمكن أن يوجه اليه هو تجاوز حدود حقه في الدفاع الشرعي. وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز في العراق في قرار لها ( إن العسكري المتهم الذي استنجدت به الفتاة يكون في حالة تجاوز الدفاع الشرعي في قتله المجني عليه السائق الذي حاول ارتكاب جريمة خطف الفتاة بسيارته)(11) .

________________

1- د. محمد نعيم فرحات -النظرية العامة لعذر تجاوز حدود حق  الدفاع الشرعي ، القاهرة ، ار النهضة العربية ،1981 ، ص270 .

2- د.محمود محمود مصطفى / شرح قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1983،ص258 .

3- د. فخري الحديثي - شرح قانون العقوبات - القسم العام ، بغداد ، مطبعة الزمان ، 1992 ، ص174 ؛ د. يسر أنور علي و د. علي راشد - شرح النظريات العامة للقانون الجنائي ، القاهرة ، مطبعة الاستقلال الكبرى ، 1973 ، ص582 ؛ د. محمود ابراهيم اسماعيل - شرح الاحكام العامة في قانون العقوبات ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، 1959، ص 487 وما بعدها .

4- د. ضياء الدين الصالحي / حق الدفاع الشرعي في القانون العراقي والالماني - مجلة القضاء ، ع 1 ، س42 ، 1987 ، ص 135 وما بعدها .

5- يقصد بالشروط المنشأة ( الشروط اللازم توافرها لقيام أو لنشوء حالة الإباحة ، كشرط وجود الخطر الحال ، وشرط تعذر الألتجاء السلطات العامة ، وشرط انعدام أي وسيلة أخرى لدفع الخطر في حق الدفاع الشرعي مثلا") .

6- يقصد بالشروط الحدية ( شروط الألتزام بحدود القانون أو الحق وعدم تجاوزها ) .

7-  د. محمد عوض - قانون العقوبات - القسم العام ، الاسكندريه ، دار المطبوعات الجامعية ، 1985 ، ص 91 .

8- قرار رقم 160 / جنايات ، 975 في 3/1/1976 - مجموعة الأحكام العدلية ، ع1 ، س7 ،

1976 ، ص293 .

9-  نقض رقم 182 / مجموعة أحكام النقض ، جنائي س12 ، 1961 ، ص905 .

10- داود سلمان العطار / تجاوز الدفاع الشرعي في القانون المقارن ، القاهرة ، جامعة القاهرة ، 1977 ، ص 111 .

11- قرار رقم 129 / موسعة ثانية / 92 في 30/9/1992 - اورده ابراهيم المشاهدي / المختار من قضاء محكمة تمييز العراق ، بغداد ، مطبعة الزمان ، 1998 ، ص47 .