مؤدي نظرية الطعن الموازي او المقابل ان القاضي الإداري يستطيع ان يقضي بعدم قبول الدعوى اذا وجد انه يمكن لرافع الدعوى ان يقيم دعوى قضائية أخرى غير دعوى الإلغاء، والتوصل الى النتيجة نفسها التي تهدف اليها دعوى الغاء القرار المطعون فيه. او بعبارة أخرى فانه لا تقبل دعوى الالغاء ضد قرار اداري الحق ضررا بالطاعن اذا كان بإمكانه اللجوء الى دعوى قضائية أخرى لتحقيق ذات النتائج التي تحققها دعوى الإلغاء(1). مع ملاحظة ان قرار القاضي في هذه الحالة يتصل بشروط قبول الدعوى وليس بقواعد الاختصاص، ومن ثم فانه يقضي بعدم قبول الدعوى لا بعدم الاختصاص بالنزاع. وسنتناول – تبعا – أساس هذه النظرية وتطورها، ثم شروط تطبيقها.

الفرع الأول

أساس نظرية الطعن الموازي وتطورها

ان الدافع الأساسي لوضع هذه النظرية هو دافع عملي يتمثل في التخفيف من أعباء مجلس الدولة الفرنسي نتيجة حجم دعاوى الإلغاء التي أصبحت على كاهله، بسبب ما تحظى به هذه الدعاوى – في ظل قضاء مجلس الدولة ... . وبالرغم من وضوح هذا الدافع وواقعيته، فقد اتجه أنصارها الى اسنادها الى أساس اخر مفاده ان دعوى الإلغاء هي دعوى احتياطية لا يلجا اليها الا عند تعذر اللجوء الى طريق قضائي اخر، او هي طريق طعن استثنائي لا يجب ولوجه طالما ان القانون قد نظم دعوى قضائية أخرى يمكن لجوء صاحب الشأن اليها بدلا عن دعوى الإلغاء. وقد تعرض هذا الأساس وما نتج عنه مفهوم لانتقادات كثيرة، أهمها(2) ان دعوى الإلغاء ليست دعوى احتياطية في مواجهة غيرها من الدعاوي، وانما هي دعوى لها طبيعة أخرى، وان الاخذ بنظرية الطعن الموازي يحول دون ان يكون لمجلس الدولة الولاية العامة في نظر المناعات الإدارية، كما انه يبقي على التفرقة بين قضائي الإلغاء والتعويض. وقد أدت هذه الانتقادات الى ان تخلى مجلس الدولة الفرنسي عن الصفة الاحتياطية لدعوى الإلغاء، واحتفظ بنظرية الطعن الموازي مؤسسا إياها على ضرورة استقلال المحاكم واحترام اختصاصاتها. فالاساس الحقيقي لهذه النظرية يمكن في قاعدة قانونية أولية تتمثل في ان (الخاص بقيد العام) واتي تمنح القواعد القانونية الخاصة الأولوية تجاه القواعد العامة، ومن ثم ((فعندما ينظم القانون طريقا قضائيا خاصا فان اللجوء الى دعوى الالغاء يمثل احتيالا على القانون، ويكون في اغلب الأحوال قلبا لنظام الاختصاص))(3).وتبعا لذلك، ولما كان قضاء الإلغاء يمثل القضاء العام الذي يختص به مجلس الدولة فان المجلس لا يكون مختصا في حالة تنظيم المشرع طريقا – خاص – اخر للطعن في بعض القرارات الإدارية. والحقيقة ان تأسيس الطعن الموازي على فكرة الاختصاص قد افقد هذه النظرية استقلالها، ومن ثم اثار كثيرا من الشكوك حول سلامة عدها شرطا من شروط قبول دعوى الإلغاء(4). وقد اكدت هذه الحقيقة التطورات التي لحقت بالقضاء والتشريع مما هو ذو صلة بهذه النظرية، فعلى صعيد القضاء اتجه مجلس الدولة الفرنسي الى قبول الطعن بالالغاء في القرارات الإدارية التي يمكن فصلها عن العمليات الإدارية المركبة مثل العقود الإدارية والانتخابات ونزع الملكية، الامر الذي أدى الى اضعاف نظرية الطعن الموازي وقلص من نطاق تطبيقها، باعتبار ان مجلس الدولة لم يكن – فيما مضى - يقبل الطعن بالالغاء في مثل هذه القرارات على أساس ان تلك العمليات المركبة، وما تضمه من قرارات، كل لا يتجزا، وان هناك طريقا اخر غير دعوى الإلغاء يتعين على صاحب الشأن اللجوء اليه(5). وعلى صعيد التشريع فقد شهد عام 1953 ما اصطلح على تسميته بالإصلاح القضائي والذي بموجبه أصبحت المحاكم الإدارية صاحبة الولاية العامة في نظر المنازعات الإدارية، واصبح مجلس الدولة قضاء استئنافيا لقرارات تلك المحاكم، ومن ثم فلم تعد دعوى الإلغاء من اختصاص المجلس، الامر الذي اذعف الاعتبارات العملية التي استندت اليها نظرية الطعن الموازي، اذ انه في معظم الأحوال أصبحت المحاكم الإدارية مختصة بدعوى الإلغاء، فضلا عن اختصاصها بمنازعات – كثيرة – أخرى، مما افقد هذه النظرية مجالا خصبا لتطبيقها. ومع ذلك فان قضاء مجلس الدولة – ومعه معظم الفقه – لا زال يشير الى فكرة الطعن الموازي كونها تجسيدا لسياسة قضائية يتبعها المجلس، وهي تجد تطبيقها في عدة حالات سواء حين تكون دعوى الإلغاء والطعن الموازي يدخلان في اختصاص جهة قضائية واحدة، او حين يدخلان في اختصاص جهتين قضائيتين مختلفتين. فبالنسبة للحالة الاولى فانها تشمل قضاء المنازعات المالية الخاصة بالموظفين، وقضاء المنازعات الخاصة بالعقود. اما بالنسبة للحالة الثانية فانها تشمل قضاء المنازعات الخاصة بالإجراءات التنفيذية للاعمال اللائحية (التنظيمية)، وقضاء المنازعات الخاصة بالعمليات الإدارية المركبة. وفي مصر مل تشر قوانين مجلس الدولة المتعاقبة الى فكرة الطعن الموازي، اما على صعيد القضاء، فقد ترددت احكام محكمة القضاء الإداري بشان نظرية الطعن الموازي، بعد ان مالت الى الاخذ بها بشكلها المقرر في مجلس الدولة الفرنسي، لكن المحكمة الإدارية العليا لم تلبث ان تحسم الامر أخيرا لصالح تعلق شرط انتفاء طريق الطعن الموازي بفكرة الاختصاص(6). كما ان الراي الراجح فقها يتجه الى رفض هذه النظرية(7)، استنادا الى حجتين منطقيتين، اولاهما عدم وجود نص قانوني يقضي بان انتفاء الدعوى الموازية شرط لقبول دعوى الإلغاء، والثانية الاكتفاء بتطبيق قواعد الاختصاص للوصول الى النتيجة نفسها التي ترتبها هذه النظرية. فضلا عن ان الاعتبارات التاريخية والعملية التي قامت عليها النظرية في فرنسا لا وجود لها في مصر. اما في العراق فقد اخذ المشرع العراقي بنظرية الدعوى الموازية حين أشار الى عدم اختصاص محكمة القضاء الإداري بالقرارات التي رسم القانون طريقا للطعن فيها، فقد نصت المادة (7/خامسا/ج) من قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة على انه ((لا تختص محكمة القضاء الإداري بالنظر في القرارات التي رسم القانون طريقا للتظلم منها او الاعتراض عليها او الطعن فيها)). فان التشريع العراقي زاخر بالنصوص التي ترسم طرقا للتظلم من القرارات الإدارية او الطعن فيها امام الجهات التي أصدرتها او امام السلطات الرئاسية، او امام مجالس او لجان إدارية او شبه قضائية الى الحد الذي افقد قضاء هذه المحكمة فاعليته(8). وقد اصر مشرع قانون التعديل الخامس لقانون مجلس شورى الدولة على الإبقاء على شرط ان تكون الأوامر والقرارات الإدارية التي تختص محكمة القضاء الإداري بالفصل في صحتها هي تلك التي لم يعين مرجع للطعن فيها(9)، على الرغم من انه نهج منهجا سليما ومحمودا حين اخرج من نطاق اشتراطه الأوامر والقرارات التي رسم القانون (طريقا للتظلم منها او الاعتراض عليها)، وهو ما كان يشترطه سلفه في قانون التعديل الثاني(10). كما ان مشرع قانون التعديل الجديد لم يبين طبيعة مرجع الطعن الذي يحول دون اختصاص محكمة القضاء الإداري. وقد استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي منذ عهد بعيد على عدم قبول دعوى الإلغاء اذا كان امام المدعي طريق (قضائي) اخر يمكن الوصول من خلاله الى النتائج ذاتها التي تحققها دعوى الإلغاء، وهو ما يعرف بانعدام طريق الطعن الموازي(11)، واشترط لامكان الدفع بانعدام طريق الطعن الموازي، لزوم ان يتعلق الامر بدعوى قضائية وليس مجرد تظلم او اعتراض وان يتعلق الامر بدعوى لا بدفع، ويجب ان تؤدي هذه الدعوى الى محو اثار القرار المعيب بالنسبة لرافع الدعوى، أي ان يكون بوسع المدعي ان يحصل على نتائج تتعادل مع تلك التي يحصل عليها من دعوى الإلغاء. ونحن نقر بوجوب احترام قواعد توزيع الاختصاص بين الجهات القضائية بحيث لا تتصدى محاكم القضاء الإداري لنظر منازعات جعلها القانون من اختصاص جهة أخرى، لكننا نستطيع ان نقرر – وبلا تردد – انه لا يوجد ثمة طريق اخر، حتى لو كان قضائيا، يوصل المدعي الى كل ما تحققه دعوى الإلغاء، سواء من حيث اثارها والنتائج التي ترتبها او من حيث حجية الحكم الصادر في الدعوى، وعلى ذلك فان هذا الاشتراط يؤدي – دو شك – الى تضييق رقابة القضاء على اعمال الإدارة بلا مسوغ مشروع.

الفرع الثاني

شروط تطبيق نظرية الطعن الموازي

يشترط لا مكان الدفع بعدم قبول دعوى الإلغاء لوجود طريق طعن موازي، تحقق الشروط الاتية:

1- يشترط ان تكون الدعوى الموازية، او الطعن الموازي، دعوى قضائية أي ان ترفع امام مرجع قضائي، وليس مجرد إمكانية التظلم الإداري سواء كان هذا التظلم اختياريا ام وجوبيا يطلب فيه المتظلم إعادة النظر في القرار من الجهة الإدارية التي أصدرته، لانه التظلم لا يعني طعنا موازيا يحول دون قبول دعوى الإلغاء، اذ ان المتظلم صاحب الشأن يستطيع في هذه الحالة بعد استنفاذ طريق المراجعة الإدارية ان يلجا الى دعوى الإلغاء(12).

2- ان يكون الطعن الموازي متمثلا في دعوى لا مجرد دفع، ومعنى ذلك انه لا يكفي لوجود الطعن الموازي الذي يؤدي الى عدم قبول دعوى الإلغاء ان يكون للمدعي حق الدفع بعدم مشروعية القرار بمناسبة دعوى يكون خصما فيها ومنظورة امام القضاء، بل يشترط ان يأخذ الطعن شكل الدعوى المباشرة التي يكون للمدعي رفعها امام الجهة القضائية المختصة – غير مجلس الدولة – التي اناط بها المشرع ولاية النظر في مشروعية القرار، ذلك لان الدفع بعدم المشروعية لا يعد طعنا موازيا لانه لا يؤدي الى الغاء القرار غر المشروع، بل تقتصر نتيجته على عدم تطبيق القرار في الحالة المعروضة على القاضي.

3- ان يؤدي الطعن الموازي الى تحقيق النتائج نفسها التي تؤدي اليها دعوى الإلغاء، بإلغاء القرار الإداري المخالف للقانون وازالة اثاره وليس مجرد الحصول على تعويض(13).

صدور القرار المطعون فيه بعد نفاذ القانون:

وأخيرا، من الجدير الإشارة الى تطور منهج المشرع العراقي، في قانون التعديل الخامس لقانون مجلس شوى الدولة، بالنسبة لشروط الطعن بالالغاء، فالمشرع في هذا القانون لم يشترط لتعيين اختصاص محكمة القضاء الإداري بالنظر في صحة القرارات والاوامر الإداري – محل الطعن – ان تكون قد صدرت بعد نفاذه على غرار ما فعل سلفه في قانون التعديل الثاني رقم (106) لسنة 1989(14)، حيث اشترط الن تكون الأوامر والقرارات الإدارية التي تختص محكمة القضاء الإداري بالنظر في صحتها ان: ((تصدر من الموظفين والهيئات في دوائر الدولة والقطاع الاشتراكي بعد نفاذ هذا القانون...الخ))(15). ومنه يفهم جواز الطعن في صحة الأوامر والقرارات الإدارية سواء تلك التي صدرت قبل نفاذ القانون ام التي تصدر بعده. وهذا المنهج من شانه ان يوسع من دائرة الرقابة على مشروعية اعمال الإدارة وينسجم مع طبيعة دعوى الإلغاء وفلسفتها.

________________

1- laferriere (e), traite de la jurisdiction administrative, berger – levrault, 1896, t2, p. 474.

2- يرى (لافرير) في معرض نقده لنظرية الطعن المواز، ان قوانين 1790 – 1872 المنشئة لدعوى الإلغاء لم يرد فيها أي قيد بخصوص قبول دعوى الالغاء او شيء يمكن الاستناد اليه في تقرير الصفة الاحتياطية لها بحجة ان المدعي يستطيع الوصول الى النتائج نفسها عن طريق مباشرة دعوى أخرى، بل ان القانون ذاته يقرر الحق للافراد في الاختيار بين عدة دعاوى امام محاكم مختلفة. Laferriere, op. cit, pp. 476, 477.

3- waline (m), precis de droit administrative, ed. Montchestien, 1969, t1, pp. 367, 368.

4- فهد الدغيثر، رقابة القضاء على قرارات الإدارة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1988، ص205.

5- auby et drago, cit, p. 141.

6- د. ماجد راغب الحلو، القضاء الإداري، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1985، ص345 – 347.

7- انظر على سبيل المثال د. سليمان محمد الطماوي، الوجيز في القانون الإداري، جامعة عين شمس، القاهرة، 1989، ص520، د. مصطفى أبو زيد فهمي، القضاء الإداري ومجلس الدولة، منشاة المعارف الإسكندرية، 1966، ص397.

8- ومن ذلك على سبيل المثال، المنازعات الضريبية حيث نص قانون ضريبة الدخل رقم (113) لسنة 1982 على اختصاص (لجنة التدقيق) في الجهة الضريبة بنظرها، والمنازعات المالية المتعلقة بتطبيق قانون البنك المركزي رقم (56) لسنة 2004 حيث تختص بنظرها (محكمة الخدمة المالية) التي أنشئت بموجب القانون المذكور وتحددت اختصاصاتها بموجب المادة (63) منه، والمنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية حيث تختص بنظرها (محكمة العقود الإدارية) والتي نص قانون العقود العامة رقم (87) لسنة 2004 على تشكيلها، والمنازعات المتعلقة بتطبيق احكام قانون التعاقد رقم (27) لسنة 2006، حيث جعل هذا القانون الاختصاص في نظرها الى لجنة مختصة بهذا الشأن.

9- انظر: المادة (7/رابعا) من قانون التعديل الخامس لقانون مجلس شورى الدولة.

10- كان قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة يقضي في المادة (7/ رابعا) منه – أيضا – بعدم اختصاص محكمة القضاء الإداري بالنظر في الطعون المتعلقة بالقرارات (التي رسم القانون طريقا للتظلم منها او الاعتراض عليها او الطعن فيها).

11- لما كان الدفع بوجود مرجع طعن مواز اخر يستند في حقيقة الامر الى قواعد توزيع الاختصاص، لذلك فانه من غير المناسب جعل هذا الدفع من الدفوع المتعلقة بقبول الدعوى لان الامر يتعلق بعدم الاختصاص، وهو يدفعنا الى تايييد مسلك المشرع العراقي، سواء في قانون التعديل الثاني او في قانون التعديل الخامس لقانون مجلس شورى الدولة، اذ عالج هذا الدفع في نطاق الاختصاص.

12- د. خالد الظاهر، القضاء الإداري، عمان، 1999، ص201.

13- vedel et delolve, droit administrative, p. u. f, paris, 1988, p. 768, ets. ، د. علي شفيق، الرقابة القضائية على اعمال الإدارة، معهد الإدارة العامة بالرياض، 2002، ص127.

14- انظر: المادة (7/رابعا) من قانون التعديل الخامس لقانون مجلس شورى الدولة.

15- انظر: المادة (7/ثانيا/د) من قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة.