إن مبدأ الشرعية الجنائية تنص على أن القانون هو الوحيد الذي يحدد الأفعال المعتبرة جرائم والعقوبات المقررة لها منعأ من تعسف القضاء  (1).

وهذا المبدأ الجنائي - لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص - تعد أحد الأسس الدستورية والقواعد العامة في التجريم والعقاب، إذ أن الدستور وفق ذلك يحصر مصادر التجريم والعقاب في القوانين التي تصدرها السلطة التشريعية دون غيرها وهو ما يعتبر ضمانة هامة لحماية الحقوق والحريات الدستورية (2).

ويكون المشرع وحده بموجب هذا المبدأ الذي يحدد ماهية الأفعال التي تعد جرائم، ويحدد العقوبات المقررة لها، وبالتالي لا يكون من سلطة القاضي أو غيره من السلطات في الدولة أن يجرم أفعال غير الأفعال التي ورد تجريمها في القانون، ولا أن يرتفع بالعقوبة عن ما تحدده النصوص القانونية (3).

ولقد ظهر هذا المبدأ في إطار تاريخي ونتيجة صراع دام طويلا بين الفرد والدولة، بين ثنائية الأمن والحرية، هذا الصراع الذي نتج عنه في النهاية وجوب استئثار البرلمان - باعتباره يجسد إرادة الشعب - بسلطته في التجريم والعقاب في نطاق الحقوق والحريات، بحيث يكون أي تجريم في هذا النطاق يتطلب موافقة أطراف العقد الاجتماعي والذي يتم من خلال البرلمان دون غيره.

ولقد نص الدستور العراقي على ذلك المبدأ الدستوري بقوله: "لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص. ولا عقوبة إلا على الفعل الذي يعده القانون وقت اقترافه جريمة، ولا يجوز تطبيق عقوبة اشد من العقوبة النافذة وقت ارتكاب الجريمة  (4).

أي أن الدستور يحصر التجريم والعقاب في النصوص القانونية الصادرة عن المشرع، بحيث لا يمكن تجاوزه في مجال تحديد الجرائم وفرض العقوبات عليها فهذا الأمر وفقا لهذا النص يكون متروكة للمشروع من خلال القوانين التي يصدرها  (5).

والغرض من هذه القاعدة الدستورية يكمن في خطورة عملية التجريم إذ تخرج الفعل من نطاق الإباحة والمشروعية إلى نطاق عدم المشروعية والمنع وتوقيع العقاب، لذا كانت القاعدة الدستورية في أن التجريم والعقاب لا يكون إلا من خلال القانون. ولا يمكن وفقاً لهذه القاعدة القياس في التجريم والعقاب لأن العمل بالقياس في تفسير النصوص الجنائية المتعلقة بالتجريم والعقاب من شأنه تجريم صور من السلوك لم ينص القانون على تجريمها، أما بالنسبة للنصوص غير المتعلقة بالتجريم والعقاب وكذلك القواعد المتعلقة بالإجراءات الجزائية يجوز فيها القياس والتفسير (6).

وعليه؛ لا يكون التجريم إلا بموجب نصوص قانونية صادرة من المشرع تحدد الإطار القانوني لهذه الجريمة والعقوبة المقررة لارتكابها وهو ما يتمثل في الركن الشرعي للجريمة، أما في حالة عدم وجود هذه النصوص فإن التجريم والعقاب ينتفي عن الواقعة ولا تعد جريمة مالم يقرر القانون ذلك (7).

وعليه؛ يرسم مبدأ الشرعية الجنائية الحد الفاصل بين اختصاص المشرع وبين اختصاص سلطة القضاء، بحيث لا يجوز للقاضي أن يعد فعلا ما على أنه جريمة إلا إذا وجد نص في القانون، يصف الفعل المنسوب إلى الجاني بأنه جريمة ويضع له عقاباً محدداً(8). فالجهة المختصة بتحديد الأفعال الإجرامية، وبيان أركانها ومقدار العقوبة المقررة لها ونوعها هو المشرع وليس القاضي، فلا يجوز لهذا الأخير أن يعتبر فعلاً معيناً جريمة إلا إذا تم تجريمه من قبل المشرع قبل ارتكابه، حتى ولو اعتقد القاضي أن هذا الفعل مناقض للعدالة أو الأخلاق أو الدين أو أنه ضار ضرراً بالغاً بالمجتمع (9).

فمن المنطق والعدالة معرفة المتهم مسبقاً أن فعله الذي ارتكبه مجرم ومحرم عليه إتيانه، وأن القانون ينذر الأفراد بما سيتعرضون له من عقاب إذا ما صدرت عنهم أعمال أو تصرفات معينة خاضعة للتجريم، فيجب أن يكون هناك نص يجرم الفعل ويضع له العقاب، فالقاضي ليس له أن يخلق جرائم أو أن يبتكر عقاب، بل يطبق ما تنص عليه القوانين فقط (10).

وبتطبيق ذلك كله على الابتزاز الإلكتروني فإنه يجب أن تكون ثمة نصوص قانونية تجرم عملية الابتزاز وتضع العقوبات التي تحقق الردع للجناة، حتى يكون من سلطة القاضي القضاء بتلك النصوص على الجناة ومعاقبتهم، أما إذا لم تجد ثمة نصوص فإن الفعل يظل في إطار المشروعية ولا يستطيع القاضي تجريمه من تلقاء نفسه، وفقاً لمبدأ "لا جريمة إلا بنص ولا عقوبة إلا بنص". لذا يرى الباحث ضرورة تشريع النصوص القانونية التي تجرم الابتزاز الالكتروني بشكل خاص من خلال تشريع قانون مكافحة الجرائم المعلوماتية لسد الطريق على الجناة المبتزين والمجرمين الإلكترونيين من استغلال الفراغ التشريعي بعدم وجود قانون لمكافحة هذه الجرائم.

لا يستطيع القاضي أن يجرم أي فعل أو سلوك لا يجرمه القانون ولا تملك السلطة التنفيذية ذلك، بل تنحصر عملية التجريم والعقاب في نطاق القوانين والتشريعات التي تصدرها السلطة التشريعية، فتلك النصوص هي التي تمثل الركن الشرعي للجريمة، والتي من خلالها يخرج الفعل من نطاق المشروعية إلى دائرة التجريم والعقاب.

__________

1- د. عبد الرؤوف مهدي، شرح القواعد العامة لقانون العقوبات، شركة ناس للطباعة، القاهرة، 2004م، ص 60.

2- أحمد كيلان عبدالله، محمد جبار أنويه النصراوي، العدالة الجنائية في شرحية التجريم والعقاب، مجلة الكوفة للعلوم القانونية والسياسية، المجلد (12)، العدد(41)، 2019م، ص10.

3-  د. سامح السيد جاد، شرح قانون العقوبات القسم العام، طا، الدار الهندسية الحديثة، القاهرة، 2005م، ص 59.

4- المادة (19/ ثانية) من الدستور العراقي النافذ لعام 2005م.

5- د. ماجد نجم الجبوري، الشرعية الدستورية للقانون الجنائي: دراسة مقارنة في الدستورين العراقي والبافاري، مجلة كلية القانون للعلوم القانونية والسياسية، كلية القانون والعلوم السياسية-جامعة كركوك، المجلد(4)، العدد(13)، 2015م، ص 242.

6- أمينة ركاب، مبدأ شرعية التجريم والعقاب، مجلة منازعات الأعمال، العدد(12)، ابريل 2016م، ص5.

7- د. منذر كمال عبد اللطيف، السياسة الجنائية في قانون العقوبات العراقي، ط1، دار الرسالة، بغداد، 1978م، ص 33 وما بعدها.

8- د. فخري عبدالرزاق الحديثي، شرح قانون العقوبات- القسم العام، مطبعة الزمان، بغداد، 1992م، ص36، كمال الدين مصطفى توفيق، ضمانات حقوق الإنسان في مرحلة التحقيق الابتدائي، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوقجامعة القاهرة، مصر، 2011م، ص 162 وما بعدها.

9- أحمد كيلان، محمد جبار، مصدر سابق، ص9.

10- د. معمر خالد عبد الحميد، مبدأ المشروعية بين النص الدستوري والنص القانوني، مجلة جامعة تكريت للحقوق، السنة(1)، المجلد(1)، العدد(3)، الجزء(1)، آذار 2017م، ص459.