إن القوانين المدنية تعطي الدائن الحق في طلب التنفيذ العيني من حيث الأصل، ولكن تقديم التنفيذ العيني على غيره من الجزاءات ليس مطلقاً فيها، بل قد يكون تطبيقه نادراً أكثر مما نتصوره. وسوف نستعرض صور التنفيذ العيني في القانون العراقي لنرى مدى توافرها أمام الدائن أولاً، ثم مدى تعارضها مع نظرية الإخلال الفعال ثانياً، وهل تفتح أحكام القانون التي تنظمها الباب أمام تحق الدوافع نحو الإخلال الفعال، إذ يمكن تقسيم أحكام التنفيذ العيني في القانون العراقي بحسب محل الالتزام الى الصور الآتية:
الصورة الأولى : محل الالتزام نقل ملكية شيء : قد يكون الشيء عقاراً أو منقولاً :
أ- التنفيذ العيني للالتزام بنقل ملكية عقار : أن العقود التي ترد على التصرف في العقار شكلية في القانون العراقي، فإذا تعاقد صاحب العقار على نقل ملكيته لطرف آخر بيعاً أو هبة فان الأمر لا يخلو من احتمالين: الأول أن يسجل طرفا العقد فتنتقل الملكية بمجرد التسجيل ولا نتصور اخلال صاحب العقار بعد ذلك، والحقيقة ان الالتزام بنقل ملكية العقار ينفذ تلقائياً بمجرد انعقاد العقد، وفي هذه الحالة لا يبقى مجال للكـلام علـى تحقق الإخلال الفعال بشأن هذا الالتزام. أما الاحتمال الثاني فهو ان ينكــل صــاحب العقار ولا يسجله في الدائرة المختصة، فإذا كان العقد بيعاً وهو الغالب في التعامل، فقد لا يكون أمام المشتري غير المطالبة بالتعويض. (1)
أن التعويض في هذه الحالة يقدر بالفرق بين ثمن العقار المثبت في التعهد وقيمته وقت النكول ، وأن القرار ( 1198 لسنة 1977) يحقق الدوافع الى الإخلال الفعال بحكمه هذا، فصاحب العقار إذا عُرض عليه ثمن أعلى من شخص آخر بحيث يستطيع أن يدفع للمتعهد له الفرق بين البدلين والخروج بـربـح صـاف من الصفقة، وهذا بعد خصم جميع التكاليف بالطبع، فانه سيتجه نحو الإخلال والبيع للطرف الثالث . (2)
ب- التنفيذ العيني للالتزام بنقل ملكية منقول: إذا كان المنقول معينـاً بالذات، فان ملكيته تنتقل الى المشتري بمجرد انعقاد العقد. وهذا يعني حصول التنفيذ العيني لهذا الالتزام تلقائياً، فلا يبقى مجال للإخلال به بعد ذلك. (3) أما إذا كان المنقول معينا بالنوع فإن ملكيته لا تنتقل إلا بالإفراز ، فإذا امتنع البائع عن ذلك جاز للمشتري ان يطلب من المحكمة تخويلـه هـو للقيام بإفراز الشيء أو تعيين خبير لهذا الغرض بشرط وجود منقولات من هذا النوع لدى البائع. أما إذا لم تكن لديه منقولات من النوع ذاته، فيجوز للمشتري ان يحصل على شيء مماثل من مصدر آخر ويرجع على البائع بالفرق في الثمن إذا كان هناك ثمة فرق . (4) وهنا يمكن القول إن البائع إذا عُرض عليه ثمنا أعلـى قبل ان يفرز الكمية المطلوبة للمشتري، فانه قد يمتنع عن الافراز إذا كان الثمن المعروض يتجاوز قيمة الشيء في الأسواق لكي يخرج من العملية بربح صاف بعد دفع الفرق.
الصورة الثانية : محل الالتزام تسليم شيء :
إذا كان الشيء المطلوب تسليمه عقاراً فلا مجال للتخلف عن تنفيذه من حيث الأصل، إذ يمكن للدائن ان يطلب اجبار المدين على تسليم العقار، والذي يجري بعد الحكم عن طريق مديرية التنفيذ المختصة، وعندئذ لا يبقى مجال لتحقق الإخلال الفعال. وهذا بشرط ان يكون الالتزام بالتسليم مستقلاً وليس تابعاً لالتزام قبله بنقل حق عينـي علـى العقار، لأن الحق العيني إذا لم ينتقل فلا محل للمطالبة بالتسليم، ومثال ذلك: بيع العقار الذي لم يسجل في الدائرة المختصة فهو لا ينقل ملكية المبيع الى المشتري ومن ثم لا يمكن للأخير المطالبة بتسليمه العقار جبراً.
أما إذا كان الشيء منقولاً معيناً بالذات فإنّ الإخلال الفعال يكون متصوراً جداً، فإذا باع شخص منقولاً معيناً بالذات بمبلغ (10) ملايين دينار فانتقلت ملكيته الى المشتري بمجرد انعقاد العقد، وقبل التسليم عرض عليه شخص ثالث ثمناً كبيراً لحاجة ماسة اليه لنقل انه (15) مليونا، فبإمكان البائع ببساطة أن يخل بالعقد ويمنع تنفيذ الالتزام بالتسليم جبراً وذلك بإحدى صورتين الأولى، أن يخفي المنقول فلا يجده الدائن ليدل مديرية التنفيذ عليه فيضطر الى التحول للمطالبة بالتعويض . (5) والصورة الثانية أن يبيعه لشخص ثالث حسن النية ويسلمه اليه، فإذا طالب المشتري الشخص الثالث أمكنه التمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية. (6) وفي الحالتين يمكن أن يتحقق لدى البائع دافع نحو الإخلال، وذلك لأنه سيخرج بربح صاف هو الفرق بين الثمن في البيع الأول والثمن في البيع الثاني والذي هو اكبر من التعويض الذي يدفعه للدائن بحسب الفرض. وقد يقال إن هذا ينسجم مع ما تقول به النظرية الاقتصادية الحديثة، وذلك لأن الشيء لم يذهب إلى من اشتراه بقيمة منخفضة بل الى من يعطيه قيمة أكبر .(7)
وإذا كان المنقول معيناً بالنوع وقام البائع بإفرازه، أي أن ملكيته انتقلت الى المشتري، ولكن التسليم لم يحصل بعد، وعرض أحدهم على البائع ثمناً أعلى من الثمن الأول فقد يبيع الشيء أيضاً لصاحب العرض الأفضل. ويقرر القانون في هذه الحالة إن البائع إذا كانت لديه منقولات أخرى من النوع ذاته فبإمكانه سد حاجة المشتري الأول منها، أما إذا لم تكن لديه كمية أخرى فيمكن للمشتري أن يحصل على شيء من النوع ذاته من مصدر آخر ويرجع على البائع بالفرق في الثمن إذا كان هناك فرق . (8) وفي الحالتين يكون أمام البائع مجال لتحقق الدافع الى الإخلال لأنه يخرج بربح . صاف الفرض، مع الأخذ بالحسبان أية تكاليف أخرى.
ويذهب بعضهم الى ان الإخلال الفعال ليس له مجال في العقود التي محلها بيع أشياء متجانسة أي معينة بالنوع، وذلك لأن البائع إذا أفرز الكمية المبيعة، كالحنطة مثلاً، وخصصها للمشتري ثم ارتفعت أسعار الحنطة فباعها بالسعر الجديد لشخص ثالث، فان التعويض الذي يجب ان يدفعه للمشتري يقدر بسعر السوق وقت الإخلال، أي بالسعر الذي بيعت به الحنطة للشخص الثالث. وعندئذ، لا يربح البائع من خلاله أكثر مما يخسر المشتري فلا يخرج بربح صاف من العملية، وهذا يجعل الإخلال غير فعال فينعدم الدافع اليه من جانب البائع . (9) ولكن يلاحظ على ذلك ان الشخص الثالث قد يكون بحاجة ماسة وسريعة للشيء فيعرض على البائع ثمناً أعلى حتى من سعر السوق، وهذا العرض للثمن الاستثنائي وإن كان نادراً إلا أنه محتمل الحدوث.
الصورة الثالثة محل الالتزام القيام بعمل غير التسليم
إذا كان محل الالتزام قياما بعمل ينظر الى شخصية المدين وهل هي محل اعتبار في هذا العمل أم لا، فإذا كانت شخصيته محل اعتبار في العمل المطلوب، أي ان العمل لا يكون منتجاً إلا إذا قام به المدين ذاته ولكنه امتنع عن التنفيذ، فالقاعدة ان اجباره على القيام بالعمل غير جائز لما يمثله ذلك من انتهاك لحريته الشخصية إذا فشلت الغرامة التهديدية في ثنيه عن الإخلال . (10)
فإذا كان المدين صباغاً ماهراً مثلاً وتعاقد مع صاحب منزل على صبغ منزله اعتدادا بمهارته ولكنه امتنع عن ذلك بسبب وجود عرض من شخص آخر يفوق العرض الأول بكثير، ففي هذه الحالة لا يمكن إجباره على تنفيذ العقد مع صاحب المنزل الأول، ويقتصر الأمر على الزامه بالتعويض. فإذا كان العرض الثاني يغطي قيمة التعويض ويزيــــــد عنهــــــا بحيث يخرج الصباغ بربح صاف من الإخلال فان اخلاله بالعقد يكون فعالاً. أما إذا لم تكن شخصية المدين محل اعتبار في العقد بحيث يمكن تنفيذ العمل من قبل شخص آخر، ففي هذه الحالة أيضاً لا مجال لإجباره على التنفيذ، ولا يكون أمام الدائن إلا طلب التعويض، والكلام ذاته ينطبق في حالة الالتزام بالامتناع عن عمل، إذ لا يوجد فرق من هذه الناحية. (11)
هذه هي بعض الصور التي يمكن فيها اجبار المدين على التنفيذ مثل الالتزام بدفع مبلغ من النقود الذي يمكن دائماً تنفيذه تنفيذاً عينياً، كالتزام المشتري بدفع الثمن، فهذا الالتزام يمكن تنفيذه من خلال الحجز على أموال المدين(12) وهو لا يثير مسألة فعالية الإخلال لأن دفع النقود يشبه دفع التعويض النقدي من حيث النتيجة.
وكذلك الالتزام بتسليم عقار إذا كان مستقلاً، إذ لا يوجد مجال للالتفاف علـى قـواعـد التنفيذ العيني فيه. فما هو مجال ونطاق تطبيق الإخلال المشروع ؟ .
مع الإشارة أنه في قضايا البيع الدولي للبضائع تنص الفقرة الأولى من المادة (46) من اتفاقية فيينا لسنة 1980 على إن المشتري يجوز له أن يطلب قيام البائع بتنفيذ التزاماته ، (13) ولكن بموجب المادة (28) لا تكون المحكمة ملزمة بإصدار حكم بالتنفيذ العيني ما لم يسمح لها بذلك بموجب قانونها الوطني بشأن عقد بيع مشابه. (14) وهذا يعني أن المحاكم في بلدان القانون الأنجلو أميركي غير ملزمة بالحكم بالتنفيذ العيني، أمـا فـي بلدان القانون المدني فيمكن تصوّر صدور أحكام بهذا الخصوص، وذلك إلى الحد الذي يكون فيه التنفيذ العيني متوافراً فيها.
_____________
1- د. عبدالباقي البكري شرح القانون المدني العراقي، ج3، في احكام الالتزام تنفيذ الالتزام دراسة مقارنة، مطبعة الزهراء، بغداد، 1971، ص 47.
2- جاء في قرار لمحكمة استئناف الكرخ بصفتها التمييزية ما نصه : اذا باع مالك العقار (المتعهد بنقل الملكية) نفس العقار الى الغير وتمت عملية التسجيل في مديرية التسجيل العقاري لا يصح تطبيق البند أولاً رب من قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم 1198 ،وتعديله، بل يقتصر على تطبيق البند أولاًاً من القرار المذكور أن كان هناك مقتضى قانوني. القرار ذو الرقم 178 / حقوقية / 1985 - 1986 في 1985/11/14. مذكور عند: المحامي طارق عزيز جبار التعهد بنقل الملكية بين التمليك والتعويض ، مصدر سابق، ص 164.
3- تنص المادة (247) من القانون المدني على أن ( الالتزام بنقل الملكية او أي حق عيني آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق اذا كان محل الالتزام شيئاً معيناً بالذات يملكه الملتزم وذلك دون اخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل). وجاء في المادة (531) منه ما نصه (اذا كان المبيع عيناً معينة بالذات أو كان قد بيع جزافاً نقل البيع من تلقاء نفسه ملكية المبيع).
4- وهذا ما تنص عليه المادة (248) من القانون المدني بقولها: (1) اذا ورد الالتزام بنقل الملكية أو أي حق عيني على شيء لم يعين الا بنوعه فلا ينقل الحق الا بتعيين الشيء بالذات. 2- فإذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه جاز للدائن ان يحصل على شيء من النوع نفسه على نفقة المدين بعد استئذان المحكمة أو بغير استئذانها في حالة الاستعجال، كما انه يجوز له أن يطالب بقيمة الشيء من غير اخلال في الحالتين بحقه في التعويض). والمادة (531) بقولها ... وأما إذا كان المبيع لم يعين إلا بنوعه فلا تنتقل الملكية إلا بالإفراز). ينظر في ذلك: عبد الباقي البكري، تنفيذ الالتزام ، مصدر سابق، ص 48-50
5- ينظر في التحول من التنفيذ العيني الى التعويض عند اخفاء المدين الشيء المعين بالذات: : عبدالباقي البكري شرح القانون المدني العراقي، ج3، في احكام الالتزام تنفيذ الالتزام دراسة مقارنة، مطبعة الزهراء، بغداد، 1971، ص 52.
6- تنص المادة (1163) من القانون المدني العراقي على أن (1- من حاز وهو حسن النية منقولاً أو سنداً لحامله مستنداً في حيازته الى سبب صحيح، فلا تسمع عليه دعوى الملك من أحد. 2- والحيازة بذاتها قرينة على توافر حسن النية ووجود السبب الصحيح، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك).
7- إن المشتري الأول يملك المنقول المعين بالذات بمجرد ابرام العقد، وقيام البائع ببيعه ثانية وتسليمه الى المشتري الثاني الحسن النية تجعل من غير الممكن للمالك، أي المشتري الأول، أن يسترد المنقول عن طريق دعوى الاستحقاق وهذا من حيث الأصل، ولكن هناك من يقول إن قيام البائع بتسليم المنقول الى المشتري الثاني يعد غصباً لهذا المنقول، وذلك لأنه باع ما لا يملك، وعندئذ يمكن للمشتري الأول ان يطالب باسترداد المنقول من المشتري الثاني الحسن النية في خلال ثلاث سنوات من وقت الغصب على وفق المادة (1164) مدني. ينظر شاكر ناصر حيدر الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الحقوق العينية الأصلية، ج2، مطبعة المعارف، بغداد، 1959 ، الصفحات 1701 و 1740-1741 . وهناك من يفرق بين حالتين، الأولى ان يحصل تسليم معنوي للمشتري الأول ويبقى المنقول في يد بائعه، وفي هذه الحالة يكون المنقول أمانة في يد الأخير ويكون تصرفه فيه وتسليمه للمشتري الثاني خيانة للأمانة فيمكن للمشتري الأول ان يطالب باسترداده بحسب المادة (1164). أما الحالة الثانية فهي إن لم يحصل التسليم المعنوي وتصرف البائع في المنقول وسلمه للمشتري الثاني إذ يكون بإمكان هذا الأخير التمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية وذلك لعدم تحقق الأمانة، ولا يجوز للمشتري الأول طلب استرداده في هذه الحالة بحسب المادة المذكورة وقد نظمت المادتان (539 و 540) من القانون المدني صور التسليم المعنوي في باب البيع، وهي أن يكون المبيع في يد المشتري أصلاً كما لو كان مستأجراً له فيشتريه من المالك ويبقى في يده، أو أن يتصرف المشتري في المبيع قبل ان يقبضه لبائعه أو للغير بتصرف يستلزم القبض. ينظر في الرأي المتقدم د. صلاح الدين الناهي الوجيز في الحقوق العينية الأصلية، الجزء الأول، شركة الطبع والنشر الأهلية . ، من دون مكان نشر أو طبع، 1960 - 1961، ص 398. وأياً كان أمر هذا الخلاف الفقهي، فان المشتري الأول سيفضل في الواقع أخذ التعويض بدلاً من متابعة المشتري الثاني وما يتطلبه ذلك من تكاليف ومصروفات قد تتجاوز قيمة المنقول ذاته. ومن ثم يكون اخلال البائع بعدم تسليم المنقول للمشتري الأول فعالاً لأنه جعل الشيء يذهب إلى من يعطيه قيمة أكبر من غيره، كما لم يجعل أحداً يخرج خاسراً من العملية.
8- المادة (250) مدني بقولها : (1- في الالتزام بعمل إذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه ولم يكن ضرورياً ان ينفذه بنفسه جاز للدائن أن يستأذن من المحكمة في تنفيذ الالتزام على نفقة المدين اذا كان هذا التنفيذ ممكنا. ويجوز في حالة الاستعجال أن ينفذ الدائن الالتزام على نفقة المدين بلا إذن من المحكمة). وينظر في ذلك: عبد الباقي البكري، تنفيذ الالتزام، مصدر سابق، ص 49 -50. وقد استدل بعضهم غلطاً للحكم المشار اليه في المتن بحكم المادة (248) مدني، والتي تتكلم عن اخلال المدين بنقل ملكية المنقول المعين بالنوع وليس الاخلال بتسليمه بعد انتقال ملكيته، في حين يدخل التسليم ضمن القيام بعمل الذي تتكلم عنه المادة (250). ينظر في هذا الغلط د. كمال ثروت الونداوي، شرح أحكام عقد البيع، ط1، من دون مطبعة أو دار نشر، بغداد، 1973 ، ص 167؛ د. سعيد مبارك ود. طه الملا حويش ود صاحب عبيد الفتلاوي، الموجز في العقود المسماة ، البيع - الايجار - المقاولة، ط 4 ، شركة العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2009، ص 116.
9- Melvin Eisenberg, The Theory of Efficient Breach and the Theory of Efficient Termination, op. cit., p. 17.
10- المادة (250) من القانون المدني العراقي، وينظر في ذلك: عبدالباقي البكري شرح القانون المدني العراقي، ج3، في احكام الالتزام تنفيذ الالتزام دراسة مقارنة، مطبعة الزهراء، بغداد، 1971، ، ص 54
11- Ronald J. Scalise Jr., Why No 'Efficient Breach' in the Civil Law? op. cit., p. 730-7310
12- عبدالباقي البكري شرح القانون المدني العراقي، ج3، في احكام الالتزام تنفيذ الالتزام دراسة مقارنة، مطبعة الزهراء، بغداد، 1971 ، ص 51.
13- تنص الفقرة الأولى من المادة (46) من الاتفاقية على ما يأتي: (يجوز للمشترى أن يطلب من البائع تنفيذ التزاماته إلا إذا كان المشترى قد استعمل حقاً يتعارض مع هذا الطلب).
14- تنص المادة (28) من الاتفاقية على ما يأتي: إذا كان من حق أحد الطرفين، بمقتضى أحكام هذه الاتفاقية، أن يطلب من الطرف الآخر تنفيذ التزام ما فإن المحكمة غير ملزمة بإصدار حكم بالتنفيذ العيني إلا إذا كان بوسعها أن تقوم بذلك بمقتضى قانونها فيما يتعلق بعقود بيع مماثلة لا تشملها هذه الاتفاقية).

مواضيع ذات صلة

نقض العقد وإنحلاله بالإتفاق

مشروعية الإمتناع في تنفيذ الالتزام القانوني

مبررات فسخ العقد لوجود المصلحة في الإطار التشريعي

ماهية المصلحة المشروعة من الإخلال المسبق للمتعاقد

صورة الإخلال المشروع المسبق في العقد

شروط التنفيذ العيني

صور الإخلال القانوني المشروع للمصلحة

إنهاء العقد بالإرادة المنفردة بتقديم التعويض

إنتفاء المسؤولية المدنية في نطاق الإخلال بالتنفيذ للمصلحة

المطالبة بالتعويض جزاء الانحلال

الإخلال المشروع اللاحق وفق تقدير القضاء

الإخلال المشروع اللاحق بموجب القانون