يستند تعديل العقد باتفاق الطرفين على اساس انه مادام العقد قد انعقد بالتراضي فانه يمكن تعديله بالتراضي (1). لذلك يمكن للأطراف ان تعدل في العقد بإرادتهما المشتركة.
اي انه كما ينشأ بالإرادة المشتركة لأطرافه يمكن تعديله بهذه الارادة (2). ولما كان هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقدا جديدا تطبق عليه القواعد العامة للعقود فان الشروط التي يجب ذات الشروط المطلوبة لإبرام عقد جديد (3) من رضا, فيجب توافر الاهلية اللازمة مراعاتها هي وسلامة الرضا من عيوب الارادة, فاذا كان الرضا صادرا من ناقص اهلية او كان معيبا بعيب من عيوب الارادة كان الاتفاق موقوفاً على اجازة الولي او الوصي، ومحل يرد عليه الاتفاق ويثبت اثره فيه ويكون ذا قيمة مالية, وسبب اي بمعنى الباعث الدافع على التعديل. وحسب القواعد العامة الواردة في نظرية الالتزام. حيث تكمن حرية التعديل الاتفاقي في احترام الاطراف لشروطه القانونية باعتباره تصرف قانوني وذلك بان يكون الدافع من التعديل هو المحافظة على العلاقات العقدية وحماية المصالح اي ان تكون المصلحة مشتركة ومشروعة للطرفين (4)، واحترام قواعد الشكلية في بعض العقود سواء كانت الشكلية للانعقاد (5) ام للأثبات والتعديل هو حق مقرر للطرفين بموجب القانون حيث اجاز القانون للطرفين تعديل العقد اتفاقا وهذا ما اشارت اليه المادة (146) من القانون المدني العراقي والتي نصت الفقرة الأولى منها على انه ( اذا نفذ العقد كان لازما ولا يجوز لاحد العاقدين الرجوع عنه ولا تعديله الا بمقتضى نص في القانون او بالتراضي).
وبهذا الاتجاه ذهب المشرع المصري ايضا في المادة (1/147) من القانون المدني .
وكذلك المشرع الفرنسي في القانون المدني الجديد وفي المادة (1193) منه .
ويذهب الفقه الحديث الى وجوب مراعات العدالة من قبل الارادة وان تكون العدالة التعاقدية التبادلية اساسا للالتزام يضاف الى اساس الارادة فلا يطبق الاخير بصفة مطلقة بل يكون تحقيق العدالة التعاقدية بين اطراف العقد اساسا يصحح منهج الارادة ويكبح جماحها .
فاذا كان للإرادة دور في خلق وتعديل وانقضاء الرابطة العقدية فان هذه ليست ذات صفة مطلقة ولا يحتمل القانون استعمالها بما ينافي العدالة فالعدالة التعاقدية فوق الارادة, اذ ان الاخيرة محكومة بتحقيق العدالة, والعقد يجب ان يكون مطابقا للعدالة التي يكون هدفها تحقق المنفعة المقصودة من العقد (6) .
ويرجع النقاش حول مبدا سلطان الارادة في تكوين العقد وما يترتب عليه من آثار الى القرنين الثامن عشر والتاسع عشر اللذين شهدا تعارضا فقهيا بشأنه (7), فذهب فريق من الفقهاء الى ان ارادة المتعاقد هي التي تنشئ العقد وترتب اثاره .
بينما ذهب فريق ثان الى ان دور الارادة ينحصر في نطاق تكوين العقد فحسب دون ان يتعداه الى ترتيب اثار عليه, في حين اتخذ فريق ثالث موقفا معتدلا فرأى ان ارادة المتعاقد حرة في تكوين العقد وترتيب الاثار عليه ولكن في حدود النظام العام والآداب .حيث ذهب الراي الأول الى ان ارادة المتعاقد هي التي تنشئ العقد وترتب اثاره وأصحاب هذا الراي هم اصحاب المذهب الفردي ومحصلة هذا الراي انه انتج نتيجتين الأولى ان الارادة تنشئ الالتزام والحقوق اي ان الارادة الحرة هي المهيمن على جميع مصادر الالتزام الارادية وغير الارادية, والارادة تتجلى بوضوح في العقد, اذ لا يلزم المتعاقدان الا بإرادتهما فالعقد يستند الى ارادة حقيقية (8)
ولم تكن الارادة لدى اصحاب هذا الرأي هي مصدر الالتزامات فحسب بل هي مصدر جميع الحقوق ايضا فالملكية مبنية على حرية الارادة في مظهرها الملموس المادي(9).
وحقوق الاسرة مبنية على عقد الزواج والميراث مبني على وصية مفروضة وطرق التنفيذ الجبري ترجع الى الارادة الحرة, لأن المدين ارتضاها ابتداءً وقت العقد ولم يكتفوا بذلك بل اعتبروا ان العقوبة الجنائية اساسها الارادة - اذ يفترضون ان الجاني الذي خرج على المجتمع بارتكابه جريمة قد ارتضى مقدما بتوقيع الجزاء عليه.
وثانيا ان الارادة هي التي ترتب الآثار على الالتزامات وذلك من ناحيتين:
1- ان كل ما ارتضاه الملتزم لان يكون دينا في ذمته هو التزام صحيح منتج لأثاره لأنه مبني على ارادته فلا يمكن أن نقيد من اثر العقد لأن هناك غبنا لحق احد المتعاقدين, لأنه قد ارتضى هذا الغبن بإرادته, وعلى هذا يجب على العامل الذي يتعاقد مع رب العمل وهو حر مختار بان ينفذ ما التزم به ولا يحق له ان يحتج بجور وظلم ما اشترط عليه مادام قد ارتضى هذه الشروط سلفا ولا يهم هنا أن يكون التعادل بين الشيئين متبادل بل المهم ان يكون التعادل بين الشخصين المتعاقدين, وقد توفر لكل منهما حريته وارادته المستقلة (10)
والحرية واستقلال الارادة هي الاصل في الانسان ولا يمكن ان يكون الأمر غير ذلك الا في الحدود التي يرسمها القانون كان يكون الانسان قاصراً في السن او ناقصا في العقل او ان يكون ضحية غلط او اكراه او غش, وفيما عدا هذه الحدود يمكن ان يكون الانسان حرا مستقل الارادة .
فإن التزم بشيء فالعدل يقضي بأن يقوم بما التزم به, ولا يمكن ان يبالغ التضامن الاجتماعي والتعسف في استعمال الحق وقواعد العدالة والنظام العام في التحديد من سلطان الارادة لا بل ان سلطان الارادة هو احق بعناية قواعد العدالة والنظام العام وعلى هذا لابد من التسليم بائر الارادة في تفسير العقد وترتيب اثاره (11) .
2 - من جانب تعديل العقد, اي مادام العقد يتم بتوافق ارادتين مستقلتين فلا يجوز تعديله الا باتباع الطريقة نفسها التي يتم بها أي بتوافق ارادتي الطرفين على ذلك .
وعليه لا يحق لأي من الطرفين المتعاقدين الاستقلال في تعديل العقد, وكذلك لا يجوز
للقاضي ان يعدل العقد او ان يضيف اليه ما لا يتضمنه استنادا الى قواعد العدالة (12) اما الرأي الآخر فقد ذهب الى ان دور الارادة ينحصر في نطاق تكوين العقد فحسب دون ان يتعداه الى ترتيب الاثار عليه حيث تختص ارادة المشرع بذلك واصحاب هذا الراي هم اصحاب المذهب المادي ومن يؤيدهم من معارضي المذهب
الفردي, ووفقا لرأيهم لا يحق لإرادة المتعاقد ترتيب ما تشاء من الآثار على العقد المبرم بينهما . فاطراف العقد هنا يشبهون قومًا يطأون منزلاً ليس لهم ان يُحددو كيف يؤثث .
بل كل مالهم هو الحق في الدخول اليه او الحق في ان لا يدخلون اليه, اذ انهم يجدون
منزلا معدا من قبل اعدادا تاما وهم مجبرون ان يحترموا بكل دقة ما اعدته لهم جهة اخرى وهي المشرع (13) .
حيث انتقد اصحاب هذا الراي ما انتهى اليه انصار مبدأ سلطان الارادة من ان كل النظم القانونية وكل الالتزامات مرجعها الارادة وما يترتب عليها من آثار بزعم أن الالتزامات التعاقدية وان كانت ترتكز على توافق الارادتين فأنها لا تستند الى محض أرادة المتعاقد بل لاعتبارات اجتماعية ترجع الى الثبات والثقة الواجب توافرها في المعاملات . وينتقد اصحاب الرأي المخالف انصار مبدا سلطان الارادة بما يتعلق بالحقوق الاخرى التي مصدرها الارادة بالقول ان الملكية لا تستند الى الارادة اذ ان المالك مقيد بمراعاة عدم التعسف في استعمال حقه وبمراعاة حسن الجوار كما ان الميراث لا يكون مبنيا على وصية مفترضة لان الميراث سابق على الوصية في التطور التاريخي حيث انه يرجع بأصله الى اشتراك الاسرة في ملكية المال كما ان عقد الزواج لا ينظم روابط الاسرة لان عقد الزواج انما يضع الزوجين في مركز قانوني نظمه المشرع تحقيقا لمصلحة المجتمع والاسرة فلا علاقة لإرادة الزوجين في ذلك وان مشروعية العقوبة ترجع الى اعتبارات اجتماعية لا علاقة لها بإرادة المجرم ويرفض خصوم المبدأ ما ذهب اليه انصاره من ان الارادة تهيمن على اثار العقد وتفسيره بحجة ان اكثر اثار العقد يرتبها القانون وان المتعاقدان يتفقان على الشيء الجوهري تاركان اثار العقد الأخرى الى القانون الذي يرتبها مراعاة لمصلحة المجتمع وقواعد العدالة كما ان المتعاقدان لا يلتزمان بما اتفقا عليه في العقد بل يلتزمان ايضا بكل ما تقتضيه العدالة والعرف وبحسب طبيعة الالتزام وكثيرا ما تقتضي العدالة عند تنفيذ العقد ان يتدخل المشرع ايضا في حياة العقد خصوصا اذا ادت الازمات الاقتصادية الى اخلال التوازن بين التزامات طرفي العقد, ولا يمكن ان يخشى من تحكم المشرع هنا مادام يطبق قواعد العدالة لابل ان الذي يخشى منه هو ترك ذلك لإرادة موهومة قد يكون من شأنها ترتيب احكام مخالفة تماما لما قصده المتعاقدان وعليه فلا يمكن ان تخضع اثار العقد خضوعا تاما لإرادة المتعاقدان (14)
وكما ان معارضي مبدأ سلطان الارادة ينتقدون الاساس الذي بني عليه هذا المبدأ والذي يتمثل بان الفرد هو القانون, بالقول ان الفرد لا يمكن ان يكون له حق الا في المجتمع وبالمجتمع , اذ لا شان للقانون به كفرد مستقل, ومن ثم ان هذا الانسان هو مدني بالطبع فلا يمكن ان يعيش الا في المجتمع البشري الذي يقوم على اساس التضامن والمنفعة العامة, لذا لا يمكن ان تعلو ارادة الفرد على الروابط الاجتماعية اذ ان الصالح العام هو المسيطر على هذه الارادة (15) .
في حين ذهب الراي الثالث ويتمثل بان للإرادة سلطاناً في تكوين العقد وفي ترتيب الاثار عليه في حدود القانون والنظام العام والآداب, ولتبرير ذلك يذهب اصحاب هذا الراي وهم المعتدلون من ان انصار مبدا سلطان الارادة الى ان الارادة حرة في تكوين العقد وترتيب اثاره الا ان هذه الحرية ليست بالحرية المطلقة بل تقيدها القواعد القانونية والنظام العام والآداب اذ ان لكل منها دورا في ترتيب اثار الالتزام وهذا الدور يختلف سعتاً وضيقاً تبعاً لطبيعة التصرف القانوني من جهة وتبعا للقانون الذي يبرم التصرف في ظله من جهة أخرى .
ويرى الفقيه بيرو هبرو في هذا الشأن ان الاثر القانوني يترتب على مزيج من الارادة والقانون, ففي حالات يكون نصيب القانون اكبر من نصيب الارادة في احداث هذا الاثر كما في التصرف بإرادة منفردة, وفي القرار الاداري وفي الحكم القضائي, وفي حالات اخرى كالعقد يكون نصيب الارادة اكبر من نصيب القانون, ويقتصر القانون على ان يرتب للإرادة الأثر الذي ترسمه فتنحصر مهمته في تسجيل ذلك (16) .
وعلى ذلك فالإرادة لا سلطان لها في دائرة القانون العام لان المصلحة العامة لإرادة الفرد هي التي تحدد الروابط الاجتماعية التي تخضع لهذا القانون 0 اما في دائرة القانون الخاص فلا مجال للإرادة فيما يتعلق منها بالأسرة الا بنطاق محدود ، لان، اساس الاسرة هو عقد الزواج ومصدره ارادة المتعاقدين ولكن الآثار التي تترتب عليه ينظمها القانون وفقا لمصلحة الأسرة والمجتمع . بمعنى أنها لا تكون خاضعة لإرادة الاسرة في حين ان دور الارادة نراه جليا وواضحا في قسم الاموال من دائرة القانون الخاص بالخصوص في مجال الحقوق الشخصية, اذ ان الارادة هي مصدر الكثير من هذه الحقوق . وهي التي ترتب اثارها في الوقت ذاته . الا ان دور الإرادة يضعف في نطاق الحقوق العينية لان الارادة وان كانت مصدرا للكثير من هذه الحقوق الا انها حقوق محددة لا يمكن للإرادة ان تخلق منها شيئا جديدا كما ان اثارها لا تخضع لإرادة الافراد الا نادرا, حيث يتولى القانون في الغالب تحديد نطاقها وقد يكون للالتزام الثانوي دور في سلب سلطة التصرف بالشيء كما في شرط المنع من التصرف والذي هو قيد يرد على الملكية, ويكون مصدره ارادة الطرفين المتعاقدين (17) لكن في الواقع ان قدرة الارادة على تعديل نظام الملكية بتقليص سلطات المالك في التصرف انما لا تكون معتبرة قانونا الا اذا كانت لا تستغرق غير فترة معقولة وان يراد بها تحقيق مصلحة مشروعة (18)
يتبين لنا مما سبق أن دور الارادة يتفعل في مجال الحقوق الشخصية اكثر من اي مجال اخر .
الا ان الارادة ليست هي المصدر الوحيد لهذه الحقوق حيث توجد بجانبها مصادر اخرى لا تقل اهمية عنها كالعمل غير المشروع او تكاد تماثلها في الاهمية كالإثراء بلا سبب وان الارادة من حيث انها ترتب احكام الالتزامات التعاقدية مقيدة بحدود النظام العام والآداب, لا بل وقد يضعف دور الارادة في ضوء هذه القيود في بعض العقود التي تخص طوائف وجماعات معينة فتضع نظاما ثابتا لا يمكن الخروج عليه كما في الجمعيات والنقابات والشركات فهذه تنظمها ارادة الجماعة التي تنتمي اليها لا ارادة فرد من افرادها كما تخضع ايضا ارادة الأقلية لا رادة الاغلبية في عقود الجماعة كعقد العمل الجماعي, وصلح اغلبية الدائنين مع المفلس (19) .
كما يمثل اختلال توازن القوى الاقتصادية قيدا اخر على حرية الارادة حيث يسمح للقاضي بتعديل التزامات الطرفين المتعاقدين بما يحقق التوازن بينهما, فان القانون يراعي في بعض الحالات الجانب الضعيف في العقد كما هو الشأن في تشريع العمال وعقد الاذعان وفي نظرية الاستغلال كما تمثل الشكلية في بعض العقود التي تنص عليها القوانين في الوقت الحاضر حماية للمتعاقد قيدا آخر على حرية الارادة وهذا ينطبق على الحقوق العينية التي يتوسع فيها دور ارادة الطرفين المتعاقدين في اثار العقد أما تكوينه فيخضع لإجراءات شكلية يفرضها المشرع (20), وذلك يرتبط بالسياسة التشريعية في تنظيم الملكية العقارية وفي الضرائب المفروضة عليها . مع التركيز على ان قواعد الاهلية تعتبر من النظام العام ولا بد من مراعاتها في كل تعديل فلكي ينعقد التعديل صحيحا يجب ان توجد ارادة و ولا يكفي ان توجد ارادة والنقاء الايجاب والقبول وانما يلزم فوق ذلك ان يكون هذا التراضي صحيحا وذلك بان تكون الارادة صادرة عن شخص متوافر لديه اهلية التعاقد وان تكون هذه الارادة غير معيبة, اي لم يلحقها عيب من عيوب الارادة التي ينص عليها القانون (21) .
وهذه هي الحدود التي يرسمها القانون في الوقت الحاضر لسلطان الارادة فهو يعترف بهذا السلطان كمبدأ عام, ولكن يحصره في دائرة معقولة تتوازن فيها الارادة مع العدالة والصالح العام (22) .
لذلك يمكن للإرادة ان تعدل العقد باتفاق لاحق سواء بإضافة التزامات ثانوية لا تكون اثر العقد أو الغاء وتعديل التزامات تشكل اثر للعقد اصلا مع مراعات القيود السابقة ويجب ان لا يؤدي الالتزام الثانوي الى افراغ العقد من مضمونه من خلال المساس بجوهر العقد وتغيير التزاماته الاساسية لان ذلك يؤدي الى تغيير التكييف القانوني له.
__________
1- د جلال علي العدوي, مصادر الالتزام دراسة مقارنة في القانونين المصري واللبناني, الدار الجامعية للطباعة والنشر، بيروت 1983, ص 238
2- د. محمد علي البدوي, النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام الجزء الأول، الطبعة الثانية الجامعة المفتوحة طرابلس، 1993، ص 134
3- د. سمير عبد السميد تناغو. د. محمد حسن منصور، القانون والالتزام ، دار المطبوعات الجامعية, الاسكندرية. ص 153 .
4- شيماء عوامري, امال بو زيدي، سفياني اسامه تعديل العقد اثناء تنفيذه بحث في جامعة 8 ماي 1945. الجزائر 2011-2012, ص 14
5- مع الاشارة الى ضرورة أن يكون التصرف يولد اثر من الآثار المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة الأولى من قانون التسجيل العقاري العراقي وهي (...كل تصرف من شأنه انشاء حق من الحقوق العينية الاصلية والتبعية او نقله او تغييره او زواله وكل تصرف مقرر لحق من الحقوق المذكورة ) والا لا يسجل في التسجيل العقاري .
6- د. منصور حاتم محسن, العدالة العقدية, بحث منشور في مجلة جامعة بابل, المجلد 25 العدد 6, 2017, ص 588وما بعدها
7- د ايمان طارق شكري اثر الشرط في حكم العقد دراسة مقارنة, الطبعة الأولى, منشورات زين الحقوقية . بيروت, 2018, ص 39
8- د. عبد الرزاق السنهوري نظرية العقد - المجمع العلمي العربي الاسلامي, بيروت, بلا تاريخ بند 86 ص 86
9- المصدر نفسه, بند 98 ص 99 وانظر ايضا د احمد حشمت ابو ستيت مصادر الالتزام 1963, بند 43 ص 44
10- د. عبد الرزاق السنهوري نظرية العقد - المجمع العلمي العربي الاسلامي, بيروت, بلا تاريخ بند 99 ص 100
11- د. السنهوري, نظرية العقد مصدر سابق، ص 100
12- د. السنهوري. المصدر ذاته ص 101
13- جونو, مبدأ سلطان الارادة في القانون الخاص, ديجون 1912, ص 197, نقلا عن د. وليم سليمان, التعبير عن الارادة في القانون المدني المصري, الطبعة الأولى, القاهرة 1959, ص 434
14- د. السنهوري, نظرية العقد مصدر سابق ص104 محمد لبيب ابو شنب, دروس في نظرية الالتزام مصادر الالتزام 1989, ص 31و32
15- د . السنهوري نظرية العقد مصدر سابق، ص 106
16- عبد الرزاق احمد السنهوري, التصرف القانوني والواقعة القانونية, القاهرة, 1954, ص 114
17- سلام عبد الزهرة الفتلاوي, شرط المنع من التصرف, رسالة ماجستير كلية القانون, جامعة بابل,2001 ، ص 13 .
18- د . حسن كيرة, الموجز في احكام القانون المدني ( الحقوق العينية الاصلية احكامها ومصادرها), منشاة المعارف, الاسكندرية, 1975، ص 131
19- د ايمان طارق شكري اثر الشرط في حكم العقد, دراسة مقارنة - منشورات زين الحقوقية، بيروت 2018, ص 45
20- د. السنهوري, نظرية العقد. مصدر سابق، ص 109
21- د. محمد حسن قاسم القانون المدني (الالتزامات المصادر ) العقد - المجلد الأول منشورات الحلبي الحقوقية, بيروت, ص214
22- د. عبد الرزاق احمد السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد, الجزء الأول, دار النشر للجامعات المصرية, القاهرة, 1952, ص 149

مواضيع ذات صلة

تمييز الدلالة عن الافتراض القانوني

تطبيقات عن حق الشفعة

تطبيقات عقد الهبة

تطبيقات الدلالة للرهن الحيازي

الضوابط العامة للدلالة

تطبيقات الدلالة عن العقد الموقوف

الضوابط الخاصة للدلالة

أثر الدلالة في حق الشفعة

أثر الدلالة في انقضاء الرهن الحيازي

أثر الدلالة في حق الرهن الحيازي

أثر الدلالة في انقضاء حق الشفعة

تمييز الدلالة عن التعبير الضمني