تنص المادة (12) من قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 على إن محكمة التمييز ((......... تتالف من رئيس وخمسة نواب وقضاة لا يقل عددهم جميعا عن ثلاثين ويكون مقرها في بغداد )) (1) كما تنص المادة (17) منه على انه (( تنعقد محكمة الاستئناف وهيئاتها برئاسة رئيسها أو احد نوابه . وعضوية نائبين من نوابه أو احدهم وقاض محكمة الاستئناف أو عضوية قاضيين من قضاتها )) (2 ) . ومن هنا فأن القانون قد حدد النصاب القانوني الذي تتشكل منه المحكمة المؤلفة من هيئة قضائية ، وإنها من النصوص الأمرة والتي تتعلق بالنظام العام، ومن ثم لا يجوز ،مخالفتها، ومن الأمثلة على مخالفة تلك النصوص لو إن محكمة الاستئناف كانت قد تشكلت من قاضيين عند إصدار قرارها في الدعوى التي تم استئنافها أمامها خلافا للنصاب القانوني الذي حددته المادة (17) من قانون التنظيم القضائي ا، فإذا كان الحال هكذا فإننا نكون أمام حالة انتقاص الولاية القضائية بالنسبة للقاضي ، وعندها يكون الحكم منعدما (3) . فما هي الصور التي يكون بها النقص العددي متحققا ونكون أمام انتقاص للولاية القضائية بالنسبة للقاضي ؟

أنها تلك الصور التي يترتب عليها تغيير ممارسة ولاية القاضي أو تقييدها ، بحيث لا يجوز له أن يحكم في بعض القضايا المطروحة ، وإلا كان الحكم الصادر منعدما.

ونعرض لهذه الصور في فقرتين مع بيان تأثيرها على الحكم الصادر وعلى النحو التالي :

أولا : تغيير ممارسة ولاية القاضي

تنص المادة ( 50/ خامسا ) من قانون التنظيم القضائي رقم (160) لسنة 1979 على انه ((يجوز انتداب القاضي للعمل في محكمة أخرى عند اقتضاء المصلحة العامة (.........) كما تنص المادة (51) من ذات القانون (( يجري نقل القضاة خلال شهر تموز من كل سنة ، ويجوز عند اقتضاء المصلحة العامة إجراء النقل في غير الشهر المذكور ويتم النقل بموافقة مجلس العدل بناء على اقتراح من وزير العدل )) (4) ومن خلال هذه النصوص يتضح انه يجوز قانونا نقل القاضي أو ندبه من محكمة إلى محكمة أخرى ، وان هذا التغيير في ممارسة ولاية القاضي ، لا يزيل عنه ولاية القضاء نهائيا ، فهو - القاضي – يضل مع ذلك قاضياً ، ولكن لا يجوز له مؤقتاً أن يحكم في بعض القضايا التي قد تطرح أمامه ، ولا يترتب على صدور قرار بنقل القاضي زوال ولايته في المحكمة المنقول منها إلا إذا تم تبليغه بهذا القرار بصيغة رسمية (5) . ولذلك فأن الأحكام التي يصدرها أو يشارك في إصدارها قبل تبليغه بهذا القرار تكون صحيحة ، أما ما يصدره من أحكام أو يشترك في إصدارها بعد تبليغه رسمياً بقرار نقله فأنها تكون منعدمة (6) وليست باطلة ، كونها صدرت من قاض منقوص الولاية القضائية وما يؤكد ذلك إن تمتع القاضي بأجازة اعتيادية ( 7 ) وتوقيعه على الحكم أثناء تمتعه بهذه الأجازة يكون صادراً من قاض منقوص الولاية ومن ثم يكون معدوما (على حد تعبير محكمة التمييز) وهو ما ذهبت إليه هذه الأخيرة في قرارها المؤرخ في 23 / 10 / 2013 حيث جاء فيه(( لدى التدقيق والمداولة وجد إن الطعنين التمييزيين مقدمان ضمن المدة القانونية فتقرر قبولها شكلاً ، ولاتحاد الخصوم والموضوع قرر توحيدهما والنظر فيهما سوية ، ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه صادر بتاريخ 0 / 4 / 2013 بتوقيع رئيس الهيئة ( ع - ب - م ) في حين هناك كتاب صادر من رئاسة محكمة استئناف البصرة الاتحادية بالعدد 2109 في 2013/1/8 (باللائحة التمييزية ) يشير بأن رئيس الهيئة كان متمتعاً بأجازة اعتيادية أمدها (11) يوما اعتبارا من 28 / 4 / 2013 بموجب الأمر الإداري المرقم 775 في 25 / 4 / 2013 ، أي انه كان متمتعاً بأجازة يوم صدور القرار مما يقتضي التحقق فيما إذا كان رئيس الهيئة تمتع فعلاً بالإجازة المذكورة من عدمه لأنه في حالة صدوره باسمه وهو متمتع بأجازة يكون القرار الصادر معدوماً ، لأنه لم يصدر من هيئة مشكلة بموجب القانون ( 160 / 1 مرافعات ) ، لذا قرر نقض الحكم المميز وإعادة أضبارة الدعوى إلى محكمتها لإتباع ما تقدم ... وصدر القرار بالاتفاق في 18/ ذي الحجة 1434 هـ الموافق 23 / 10 / 2013 م )) (8) .

أما في حالة ندب القاضي ، فلا يترتب على ذلك انتقاص ولايته القضائية ، ومن ثم يكون له الحق في إصدار أو الاشتراك في إصدار الأحكام التي سمع فيها المرافعة (9) وتكون هذه الأحكام صحيحة قانونا ولا وجه للنعي عليها بالبطلان أو الانعدام ، وقد اختلف الفقه في ندب القاضي للعمل كمستشار، واثر ذلك على الحكم الذي يصدره أو يشترك في إصداره ، فذهب اتجاه (10) إلى إن الأحكام التي يصدرها قاض تم ندبه للعمل مستشار أو التي يشترك فيها تكون باطلة ، وبطلانها من النظام العام، ومن ثم يجوز التمسك به في أية مرحلة من مراحل الخصومة وفي أي درجة من التقاضي حتى أمام محكمة النقض لأول مرة ، كما يمكن تصحيح هذا الحكم باستنفاذ طرق الطعن أو إغلاقها فيكون حين ذاك صحيحا.

وهذا الاتجاه غير جدير بالتأييد ، ذلك إن الندب من قاض إلى درجة مستشار إنما يفقده هذه الصفة ، وصدور الحكم من غير قاض هي ليست مخالفة لشروط صحة الحكم وإنما مخالفة عنصراً جوهرياً لركن من أركانه ، فالحكم قد صدر من قاض منقوص الولاية القضائية بسبب تغيير ممارسة هذه الولاية (11) . وثمة اتجاه في الفقه يرى إن الأحكام الصادرة من قاض تم ندبه مستشارا أو الأحكام التي يشترك فيها من دائرته تكون معدومة ، لان الحكم القضائي لا يمكن أن يكون كذلك إلا إذا كان صادرا من قاض وهي – صفة القاض – غير متوافرة في عمل المستشار ، ومن شأن فقدان هذه الصفة أن تشكل عيباً جوهرياً يمتد إلى كيان الحكم فيعدمه (12) ، ولا مماراة في القول بتأييد ذلك ، إذ إن الأحكام القضائية لا تعتبر قانوناً إلا إذا كانت قد صدرت وفقا للإجراءات القانونية المرسومة لها بعد أن تكون قد احتوت على كافة أركانها والعناصر الجوهرية التي تقوم بها تلك الأركان ومن بينها القاضي ، فتغيير ممارسة ولاية القاضي إذا ما وصل إلى حد انقطاع الصلة بالوظيفة القضائية مؤقتاً ، أدى إلى انتقاص الولاية القضائية بالنسبة إليه وانعدام الحكم الذي يصدر منه في هذه الاحوال .

ثانيا : تقييد ممارسة ولاية القاضي

قد تتقيد ممارسة ولاية القاضي وأدائه لأعمال وظيفته القضائية فترة معينة ، كأن يكون ذلك بسبب الدعوى الانضباطية التي تقام ضده ومن ذلك ما نصت عليه المادة (60/أولا ) من قانون التنظيم القضائي رقم  160 لسنة 979 حيث جاء فيها ((تقام الدعوى الانضباطية على القاضي بناءاً على قرار من وزير العدل بإحالته إلى لجنة شؤن القضاة ، على أن يتضمن القرار بياناً للواقعة المسندة إليه والأدلة المؤيدة لها ويبلغ هذا القرار لكل من  القاضي والادعاء العام )). كما تنص المادة (61/ أولا ) من ذات القانون على انه (( إذا وجدت لجنة شؤون القضاة أثناء نظر الدعوى إن الفعل المنسوب إلى القاضي يكون جناية أو جنحة فتقرر إحالته على المحكمة المختصة ، وترسل إليها الأوراق كافة بعد أن يسحب الوزير يد القاضي وفقاً لما هو مقرر في قانون انضباط موظفي الدولة ، وفي ذات المعنى جاءت المادة (97) 1- من قانون السلطة القضائية المصري رقم 43 لسنة 1965 حيث تنص على انه يترتب حتماً على حبس القاضي بناءاً على أمر أو حكم وقفه عن مباشرة اعمال وظيفته مدة حبسه -2- ويجوز لمجلس التأديب أن يأمر بوقف القاضي عن مباشرة أعمال وظيفته أثناء إجراءات التحقيق أو المحاكمة عن جريمة وقعت منه )) . لذا فأن حصول مثل هذه الحالات يؤدي إلى تقييد ممارسة القاضي طوال مدة التوقيف ، وهو زوال مؤقت ، فلا يجوز له خلال مدة إيقافه أو إجازته الحتمية أن يصدر أو يشترك في إصدار الأحكام القضائية و إلا كانت أحكاماً منعدمة لصدورها من قاض منقوص الولاية القضائية بسبب تقييد ممارسة هذه الولاية (13) ، وتجدر الإشارة إلى إن مثل هذه الحالات صعبة التطبيق في الواقع العملي ، إلا إن افتراض حصولها من احد القضاة فأن ذلك يؤدي بالنتيجة إلى انعدام الحكم القضائي إذا ما تم إصداره في ظل مثل هذه الحالات لانتقاص الولاية القضائية. 

__________________

1- انظر المادة (13/ أولا أ - ب ( وثانيا وتالتا ورابعا / ب من قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 المعدل بالقانون رقم - في 18 / 12 / 2007 والمنشور بالوقائع العراقية بالعدد 4035 في 5 / 2007

2-  انظر المادة (16) وكذلك المادة (30) / أولا - تانيا ) وكذلك المادة (33/) من ذات القانون أعلاه ، كذلك المواد ( 3، 906 ) من قانون السلطة القضائية المصري رقم 46 لسنة 1972

3-  انظر د عصمت عبدالمجيد بكر أصول المرافعات المدنية ، طا- منشورات جامعة جيهان الأهلية، اربيل - 2013، ص 689

4- انظر أمر سلطة الائتلاف المنحلة رقم (35) لسنة 3003 والذي أعاد تشكيل مجلس القضاء في العراق، الذي كان قائما قبل أن يتم إلغاءه بموجب المادة (69) من قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 المعدل

5- انظر: المادة ( 39 / خامسا ) والمادة (1/59) من قانون التنظيم القضائي المشار إليه سابقا

6- انظر محمد كمال عبد العزيز تقنين المرافعات في ضوء القضاء والفقه ، ج 1، ط 3، 1995 ص 876 ، انظر بخلاف هذا الرأي : د . وجدي راغب فهمي، النظرية العامة للعمل القضائي في قانون المرافعات ، منشأة المعارف بمصر، 1974   ص حيث يرى ((إن الحكم الصادر في هذه الحالة يكون باطلا وليس منعدما وذلك صدوره من قاض حتى لو كانت صادرة خارج اختصاصه المكاني )) ، وعلى ما يبدو إن هذا القول غير مقبول، حيث إن النقل خارج حدود الاختصاص المكاني للمحكمة يقطع الصلة بينه وبين المحكمة الأصلية صاحبة الاختصاص التي كان يعمل بها ، ويبدو منطقيا إذا كان النقل داخل دائرة اختصاص المحكمة الأصلية .

7- انظر : المادة ( 40 / أولا ) والمادة (52) من قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 .

8- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم 3741 / الهيئة الأستئنافية عقار / 2013 في 2013/10/23 ، (غیر منشور)

9- انظر محمد كمال عبدالعزيز، مصدر سابق، ص 969 ، كذلك المادة (61) من قانون السلطة القضائية المصري والتي بينت إن ندب القاضي إنما يضيف إليه ولاية العمل في محكمة أخرى .

10-  د . وجدي راغب فهمي، النظرية العامة للعمل القضائي في قانون المرافعات ، منشأة المعارف بمصر، 1974  ، ص 276، كذلك انظر:

L. CADIET, Droitjudiciaireprive, ed. litec, 1992, n 324, p. 168

نقلا عن د. وجدي راغب ، مبادئ العمل القضائي ، مصدر سابق ، ص 276 - 277 كما إن البعض يذهب إلى انه يمكن رفع دعوى بطلان أصلية ضد هذا الحكم ، انظر بهذا الصدد : د. فتحي والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، ط 1993 - دار النهضة العربية ، القاهرة  ، ص 666 ، وقد بينا سابقا موقف المناهضين لنظرية الانعدام والذين يرون عدم وجود ضرورة لهذه التسمية ويطلقون مصطلح البطلان المطلق 

11- و تجدر الإشارة، إن المقصود بالعمل كمستشار من القضاة هو الابتعاد تماما عن العمل القضائي وممارسة إبداء المشورة القانونية في مجال معين ، ومثال ذلك : ندب القاضي للعمل مستشاراً في مجلس شورى الدولة في مجال التقنين وهو ما نصت عليه المادة (6) من قانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979) المعدل (( أولا : إبداء المشورة القانونية في المسائل التي تعرضها عليه الجهات (العليا) انظر كذلك الفقرات تانيا - تالتا- رابعا - خامسا من ذات المادة والقانون، أما إذا كان انتداب القاضي للعمل في محكمة القضاء الإداري وهي احد تشكيلات مجلس شورى الدولة فأنه يحتفظ بولايته القضائية في حدود الاختصاص النوعي لهذه المحكمة وما يصدر عنه من أحكام يكون صحيحا في حدود هذه الولاية وهو ما أكدته المادة (6) أولا / ب) من قانون التعديل رقم (1) لسنة 2006 لقانون مجلس شورى الدولة حيث نصت يجوز انتداب القضاة من الصنف الأول أو الثاني إلى محكمة القضاء الإداري من غير المنتدبين لعضوية مجلس شورى الدولة ))

12- د . احمد ابو الوفا نظرية الاحكام ط6 منشاة المعارف الاسكندرية 1989، ص322

13-  انظر د . أحمد أبو ألوفا ، نظرية الأحكام ،ط 6 ، مشاة المعارف، الإسكندرية ، 1989  ص 322، كذلك المادة (103) من قانون السلطة القضائية المصري رقم (43) لسنة 1965 حيث أشارت إلى حالة الإجازة الحتمية ونصت على انه (( عند تقرير السير في إجراءات المحاكمة يجوز لمجلس التأديب أن يقرر انه في إجازة حتمية حتى تنتهي المحاكمة )) ، وهذه الحالة ، الإجازة الحتمية ، مشابهة لما هو مقرر في المادة (1/61) من قانون التنظيم القضائي المشار إليها سابقا والتي قررت في الشطر الأخير منها – سحب اليد – فهما مترادفان في المعني مع اختلاف ألفاظ كل منهما.

مواضيع ذات صلة

ماهية الاستنباط القضائي في الوقائع

ماهية الاستنباط في الأحكام

مادة القياس في الاستنباط القضائي

فحوى الموافقة مع تساوي العلة في الاستنباط القضائي

فحوى الموافقة مع أولوية العلة في الاستنباط القضائي

صورة القياس في الاستنباط القضائي

صور فحوى المخالفة في الاستنباط القضائي

صلة الواقعة محل الاستنباط القضائي بالواقعة موضوع النزاع

دور السياق في دلالة النص التشريعي في الاستنباط القضائي

دلالة النص على معانيه في الاستنباط القضائي

ثبوت الواقعة محل الاستنباط القضائي

تمييز الاستنباط القضائي من التفسير القضائي