ان توافر حالة الاباحة او عدم توافرها هو من اختصاص محكمة الموضوع التي تقوم بتقدير الوقائع والتحقق من وجودها او انتفائها ، وذلك بتحليلها ودراسة ظروفها وملابساتها (1) ، ومن ثم تكييف الواقعة محل التجاوز ، أي اعطائها الوصف القانوني، وهذا ما يقتضي بالأصل رد الواقعة إلى نص معين من نصوص القانون واجب التطبيق ، وتقدير العقوبة المقررة لها ، ومن ثم تخفيفها حسبما هو مقرر في نص (المادة 45) من قانون العقوبات العراقي . ذلك كله مما يدخل في نطاق رقابة واشراف محكمة التمييز للتأكد من صحة فهم القانون وتطبيقه ، والتي بمقتضاها تقرر نقض قرار محكمة الموضوع كلما كان قاصرا" ومخالفا" للقانون(2) ولكن ما هي حدود رقابة محكمة التمييز على السلطة التقديرية لقاضي الموضوع في تقدير التجاوز من عدمه؟ ان نطاق رقابة محكمة التمييز محدد بما جاء في (المادة  249/أ ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية من حالات ، وهذه الحالات هي :

1- مخالفة القانون

ان مخالفة القانون مصطلح واسع يمكن ان تنضوي تحته حالات الخطأ في تطبيق القانون، او الخطأ في تأويله ، ويتحقق ذلك متى انطوى الحكم على مخالفة لقاعدة مـن   القواعد القانونية المنطبقة وموضوع الدعوى ، او مخالفة لما يتعلق بقواعد التفسير(3) ، سواء كان ذلك في قانون العقوبات ، او في فروع النظام القانوني الاخرى ذات الصفة الجزائية (4) . كما لو نفت المحكمة قيام حالة الدفاع الشرعي مثلا" وقضت بالتجاوز ، او ان تغفل توفر حالة الاعتقاد الخاطئ بوجود الدفاع الشرعي وتقضي بالعقوبة المقررة اصلا" للجريمة دون تخفيفها .

أ- الخطأ في تطبيق القانون

يقصد بالخطأ في تطبيق القانون هو تطبيق قاعدة قانونية مخالفة لتلك القاعدة واجبة التطبيق ، أي الخطأ في التكييف القانوني للواقعة ، والحكم فيها بمقتضى نص قانوني   مخالف(5) .     فقد قضت محكمة التمييز في قرار لها قائلة ( لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة الموسعة في محكمة التمييز ، وجد بأن محكمة احداث التأميم قررت ادانة المتهم (م) على وفق احكام (المادة 405) عقوبات لقتله المجنى عليه (ق) وحكمت عليه بالايداع في مدرسة تأهيل الشباب البالغين لمدة ثلاث سنوات استدلالا" بـ(المادتين 77/1/ب و 79/2 ) من قانون رعاية الاحداث ، قررت هيئة قضايا الاحداث في محكمة التمييز نقض القرار المذكور آنفا" وإعادة اوراق الدعوى إلى محكمتها لأجراء محاكمته مجددا" بغية التوسع في التحقيق القضائي للتوصل إلى توفر حالة الدفاع الشرعي ، واتباعا" لقرار النقض التمييزي قررت محكمة الاحداث عدم مسؤولية المتهم (ق) عن الفعل المنسوب إليه على وفق (المادة 405) استنادا" لاحكام (المادة 42) من قانون العقوبات ، لانه ثبت من خلال التحقيقات القضائية التي اجرتها بأن المجنى عليه بادر بأطلاق النار بأتجاه المتهم واصابه بطلقتين حالت الاسعافات الطبية دون وفاته ، وذلك بعد سماعه اطلاقات نارية عندما كان جالسا في داره وخرج ووجد شقيقته مطروحة ارضا" على اثر اصابتها بأطلاقات اطلقها المجنى عليه ، وان المتهم رد عليه بالمثل حيث اصابه بعدة اطلاقات دفاعا عن نفسه ، ولغرض اجباره على الكف عن الرمي)(6) .

ب- الخطأ في تأويل القانون

يعني الخطأ في تأويل القانون ، اعطاء النص القانوني معنى غير معناه الحقيقي ، او هو الخطأ في فهم المصطلحات الواردة في النص القانوني ، مما يؤدي إلى الخطأ في تطبيقه(7) .ومن ثم مخالفة حكم القانون (8) . ومن ذلك ما قضت به محكمة التمييز في احد قرارتها بقولها ( يتضح بأنه لم تتوفر في الحادث حالة الاستفزاز الخطير من جانب المجنى عليه ، كما ذهبت إليه محكمة الجنايات وانما كان المتهم قد اعتقد خطأ انه في حالة دفاع شرعي عندما اطلق الرصاص على المجنى عليه )(9) .

2- الخطأ الجوهري في الاجراءات الاصولية

الخطأ هنا يتعلق بقانون اصول المحاكمات الجزائية , أي مخالفة القواعد القانونية الشكلية كخلو الحكم من البيانات الجوهرية او الاساسية المنصوص عليها في (المادة 224/أ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي(10) ، كأن تغفل المحكمة ذكر الوصف القانوني للجريمة التجاوزية ، او تعمد إلى تخفيف العقوبة دون ذكر سبب التخفيف ، وهو التجاوز في أي من اسباب الاباحة ، او لم تذكر مقدار التعويض الذي فرضته على المتجاوز تبعا" للدعوى الجزائية .

3- الخطأ في تقدير الادلة 

الادلة هي الوسائل التي يعتمدها القاضي الجزائي في تكوين عقيدته (11) ، التي كانت اساسا" للحكم ، وهو بذلك له الحرية في الاخذ بدليل ما وترك الآخر حسب قناعته وانسجاما" مع ما ينتهي إليه من حكم ، الا ان هذه السلطة ليست مطلقة بل تخضع لرقابة محكمة التمييــز ، وتنصرف هذه الرقابة إلى مدى صلاحية تلك الادلة وملائمتها لوقائع الدعوى الجزائية ، كعدم كفاية الادلة التي تفضي الى القول بالتجاوز .  وبهذا الصدد قضت محكمة التمييز في العراق ( لدى التدقيق والمداولة وجد ان ما استندت إليه محكمة الجنايات في البصرة بإدانة المتهم على وفق (المادة 405) لقتله ولده (خ) قد بني على مخالفة قانونية ، ذلك ان شهود الاثبات كانوا زوجته وابنائه واستنادا" للمـــادة 68 الاصولية فأن هؤلاء لا تقبل شهادتهم ضد والدهم المتهم لأنها تؤدي إلى ادانته ، لذلك تكون الادلة والحالة هذه غير كافية للادانة ، قرر نقض كافة القرارات الصادرة والغاء التهمة والافراج عن المتهم )(12) .

4- الخطأ في تقدير العقوبة

يتحقق الخطأ في تقدير العقوبة عندما تقوم محكمة الموضوع بتطبيق عقوبة معينة ، بينما ترى محكمة التمييز تطبيق عقوبة اخرى اخف او اشد من تلك التي قالت بها محكمة الموضوع(13) ، فالسلطة التقديرية الممنوحة للقاضي من قبل المشرع مقيدة بين الحد الاعلى والحد الادنى للجريمة ولا يمكنه تجاوزها ، كأن تحكم محكمة الموضوع بعقوبة القتل العمد على المتهم ، بينما ترى محكمة التمييز انه كان في حالة دفاع شرعي وتقرر تخفيض عقوبته استدلالا" بـ (المادة 45) من قانون العقوبات العراقي . ومن ذلك مثلا" ما جاء بقرار محكمة الجزاء الكبرى لمحافظة صلاح الدين التي قررت بموجبه ادانة المتهم وفق (المادة 405) عقوبات لقتله المجنى عليه بسبب الخلاف الحاصل بينهما ، وحكمت عليه بالسجن لمدة خمس عشرة سنة ، بينما جاء في قرار محكمة التمييز ( ان المتهم يعتبر والحالة هذه قد تجاوز عمدا" حق الدفاع الشرعي عن النفس مما يستدعي الاستدلال بـ (المادة 45) من قانون العقوبات العراقي عند فرض العقوبة ، عليه واستنادا" إلى الفقرة الثالثة من (المادة 259) من قانون اصول المحاكمات الجزائية ، قرر تصديق كافة القرارات الصادرة في القضية وتخفيض العقوبة المفروضة على المتهم إلى الحبس الشديد لمدة ثلاث سنوات وفقا" لـ (المادة 405) وبدلالة (المادة 45) من قانون العقوبات)(14) .       بناءا" على ذلك وكأثر لهذه الرقابة من قبل محكمة التمييز بأعتبارها الهيئة القضائية العليا التي يحكتم لديها في جميع الاحكام والقرارات المخالفة للقانون ، فأن لها بعد تدقيق اوراق الدعوى ان تصدر قرارها على وجه من الوجوه التي بينتها (المادة  259/أ ) مـن قانون اصول المحاكمات الجزائية(15) ، فلها تصديق الحكم بالادانة او البراءة او تخفيف العقوبة، كأن تجد ان قرار الادانة او البراءة كان صحيحا وموافقا" للقانون ، كأن يكون صاحب الحق قد التزم الحدود القانونية عند ممارسته لحقه ، ومن ذلك مثلا" ما قضت به محكمة التمييز في العراق في قرار لها ( وحيث ان الظروف التي وجد فيها المتهم عند اطلاقه النار على اللص ينطبق على الفقرة (4) من (المادة 44) من قانون العقوبات ، لذلك يكون قرار المحكمة القاضي بعدم مسؤولية المتهم (ع) عن جريمة قتل (ح) عمدا" ، وقرارها القاضي بألغاء التهمة والافراج عن المتهم (أ) وكافة القرارات الاخرى المتخذة في الدعوى صحيحة وموافقة للقانون قرر تصديقها)(16).

     وفي قرار آخر بهذا الصدد قضت محكمة التمييز في العراق (لدى التدقيق والمداولة وجد ان قرار الادانة الذي اصدرته محكمة الجنايات ، كانت المحكمة قد راعت عند اصدارهـــا  

تطبيق احكام القانون تطبيقا" صحيحا" ، فأن قراراتها الصادرة في الدعوى صحيحة قرر تصديقها لموافقتها للقانون ، ولدى ملاحظة قرار فرض العقوبة ، فقد وجد أن المدان كان في    حالة دفاع شرعي إلا أنه تجاوزها بأطلاق النار وقتله المجنى عليه مما توجب الاستدلال بـ (المادة 45) عقوبات وتخفيف العقوبة إلى السجن مدة ست سنوات)(17)  .   كما لها نقض الحكم الصادر بالادانة او البراءة وإعادة اوراق الدعوى إلى المحكمة لاجراء المحاكمة مجددا" ، ففي قضية قررت محكمة جنايات الانبار عدم مسؤولية المتهم (ص) عن فعله لاستعماله حق الدفاع الشرعي استنادا" لـ (المادة 42و 43) من قانون العقوبات العراقي واخلاء سبيله من التوقيف ، إلا ان محكمة التمييز قررت نقض القرار قائلة (وحيث ان المتهم قد تجاوز حدود حق الدفاع الشرعي بحيث قتل المجنى عليه (ح) وشرع بقتل (خ) فكان على محكمة الجنايات ان تقرر ادانته وفق مادة التهمة الموجهة إليه (406 / 1/ز ) من قانون العقوبات وان تفرض العقوبة عليه بدلالة المادة 45 منه ثم تتخذ القرارات الاخرى في ضوء ما تقدم ، لذلك واستنادا" إلى الفقرة الثامنة من المادة (259 /أ ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية قرر نقض كافة القرارات الصادرة في الدعوى واعادة الاضبارة إلى محكمتها لاجراء المحاكمة مجددا" بغية الادانة والحكم وفق ما تقدم )(18) .  كما ان لمحكمة التمييز ان تبدل الوصف القانوني للجريمة إلى وصف اخر على وفق المادة التي ينطبق عليها الفعل (19) . فقد قضت محكمة التمييز في قرار لها قائلة (وحيث ان المحكمة ادانت المتهم وفقا" للمادة 405 من قانون العقوبات ، فيكون هذا القرار صحيحا" وموافقا" للقانون قرر تصديقه الا ان المحكمة حددت العقوبة استدلالا" بالمادتين 128و130 من قانون العقوبات ، وهذا غير صحيح فالمتهم وقد نهض من نومه ليلا" وشاهد المجنى عليه داخل داره عاريا" من الملابس ، فيكون في حالة دفاع شرعي طبقا" لنص الفقرة (3) من المادة 44 من قانون العقوبات ، اما  وان المجنى عليه قد هرب من الدار ، وان المتهم لاحقه وقتله خارجها ، فيكون قد تجاوز عمدا" حالة الدفاع الشرعي وفقا" للمادة 45 من قانون العقوبات بدلا" من المادتين 128 و130 منه ، وحيث ان سائر القرارات الاخرى المميزة صحيحة وموافقة للقانون باستثناء وصف الجريمة قرر تصديقها ، اما الوصف فان المحكمة اعتبرت الجريمة جنحة عادية غير مخلة بالشرف ، مع ان المادة 24 من قانون العقوبات اوجبت عدم تغير نوع الجريمة اذا استبدلت المحكمة بالعقوبة المقررة لها عقوبة من نوع اخف ، لذلك قرر وصفها جناية عادية غير مخلة بالشرف )(20) . نستخلص من ذلك ان لمحكمة التمييز سلطة الفصل في الموضوع فضلا" عن كونها سلطة قانون(21) في حدود استثنائية(22) ، حينما ترى ضرورة ادانة المتهم الذي برأته محكمة الموضوع واصرار الاخيرة لمرتين على قرارها(23) ، ذلك انه ليس لمحكمة التمييز تشديد العقوبة، وانما تقرر نقض الحكم واعادة الاوراق إلى المحكمة لاعادة المحاكمة مجددا" ، لكي لا يفاجأ المتهم دون سماع دفاعه(24) . وبهذا الصدد يذهب جانب من الفقه (25) ، إلى القول ( لمحكمة النقض ان تراقب قاضي الموضوع في تقديره للوقائع وان تراجعه فيه اذا كانت المقدمات التي ساقها في حكمه واستخلص منها ثبوت الواقعة لاتؤدي عقلا" إلى النتيجة التي انتهى اليها ، ففي هذه الحالة يجوز الطعن بالنقض ويكون وجه الطعن هو بطلان الحكم لعيب في التسبيب لا الخطأ في تقدير الوقائع ).كما يرى جانب آخر من الشراح(26) ، (ان القانون يحكم الواقع ، بمعنى ان الوقائع ذاتها هي موضوع تطبيق القانون وهي ليست بمنآى كلية من رقابة محكمة النقض ، وانما تخضع لرقابة استثنائية ، فالفصل في الواقع اذا" شأنه شأن الفصل في القانون يمكن ان يلحقه عيب الخطأ في القانون) . ومسايرة للأتجاهات الفقهية سالفة الذكر ، فأننا نتفق وذلك الرأي الذي يذهب إلى ان لمحكمة ( التمييز او النقض ) بالاضافة إلى رقابتها على صحة تطبيق القانون في حالة التجاوز ، ان تراقب مدى صحة استخلاص او استظهار محكمة الموضوع لهذا التجاوز ، فاذا كان في الوقائع الثابتة في الحكم ما يدل على ان المتهم كان في حالة تجاوز لحدود حقه ، ولكنها استخلصت ما يخالف ذلك فيكون لمحكمة  ( التمييز او النقض ) ان تصحح ذلك الاستخلاص بما يقضي به المنطق والقانون(27) .

______________

1- د. مأمون محمد سلامة / حدود سلطة القاضي الجنائي في تطبيق القانون ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، 1975 ، ص86 وما بعدها .

2-  التمييز بموجب قانون اصول المحاكمات الجزائية نوعان :

أ- تمييز وجوبي : ويكون عندما يلزم القانون محكمة الموضوع بعرض الاحكام الصادرة منها في بعض الجرائم على محكمة التمييز ، المادة / 254 من قانون أصول المحاكمات الجزائية .

ب- تمييز اختياري : حيث يجوز لأصحاب العلاقة وخلال مدة معينة الطعن في الاحكام والقرارات امام محكمة التمييز ، المادة /249/أ من قانون اصول المحاكمات الجزائية .

3-  أ. عبد الأمير العگيلي و د. سليم ابراهيم حربة / اصول المحاكمات الجزائية ، ج2 ، بغداد ، جامعة بغداد ، 1988 ، ص 215 .

4-  د. عمر السعيد رمضان / مبادىء قانون الاجراءات الجنائية ، ج2 ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1984 ، ص313 .

5-  جمال ابراهيم الحيدري / تصحيح الخطأ في الحكم الجزائي ، رسالة دكتوراه ، بغداد ، جامعة بغداد ، 1997 ، ص35 ؛ د. محمد نعيم فرحات -النظرية العامة لعذر تجاوز حدود حق  الدفاع الشرعي ، القاهرة ، ار النهضة العربية ،1981 ، ص614 .

6-  قرار رقم 2/ موسعة رابعة / 2000 في 30/4/2000 ( غير منشور ) .

7-  علي جبار صالح الحسيناوي / محكمة التمييز ودورها في الرقابة على الاحكام الجزائية ، رسالة دكتوراه ، بغداد ، 1997 ، ص57 .

8- أ. عبد الأمير العكيلي و د. سليم ابراهيم حربة / المرجع السابق ، ص 217 .

9- ينظر هامش (1) ص  112  من الرسالة .

10- تنص المادة /224 / أ الاصولية على ( يشتمل الحكم  او القرار على اسم القاضي او القضاة الذين اصدروه واسم المتهم وباقي الخصوم وممثل الادعاء العام ووصف الجريمة المسندة إلى المتهم ومادتها القانونية والاسباب التي استندت إليها المحكمة في اصدار حكمها او قرارها واسباب تخفيف العقوبة او تشديدها وان يشتمل الحكم بالعقوبة على العقوبات الاصلية والفرعية التي فرضتها المحكمة ومقدار التعويض الذي حكمت به على المتهم والمسؤول مدنيا" عنه …)

11- علي جبار صالح الحسيناوي / المرجع السابق ، ص 61 .

12-  قرار رقم 742 / هيئة جزائية / 2004 في 6/5/2004 (غير منشور ) .

13-  أ. عبد الأمير العگيلي و د. سليم ابراهيم حربة / المرجع السابق ، ص218 .

14-  ينظر هامش ( 1 ) ص  88  من الرسالة .

15- تنص المادة /259 / أ الاصولية على ( لمحكمة التمييز بعد تدقيق اوراق الدعوى ان تصدر قرارها فيها على احد الوجوه الاتية :

• تصديق الحكم بالإدانة والعقوبات الاصلية والفرعية واية فقرة حكمية اخرى .
• تصديق الحكم بالبراءة او الصلح او عدم المسؤولية او القرار بالإفراج او أي حكم او قرار اخر في الدعوى .
•  تصديق الحكم بالادانة مع تخفيف العقوبة .
• تصديق الحكم بالادانة مع اعادة الاوراق لاعادة النظر مرة واحدة في العقوبة بغية تشديدها .
• اعادة الاوراق إلى المحكمة مرة واحدة لاعادة النظر في الحكم بالبراءة بغية ادانة المتهم .
• نقض الحكم الصادر بالادانة والعقوبات الاصلية والفرعية واية فقرة حكمية اخرى وبراءة المتهم او الغاء التهمة والافراج عنه واخلاء سبيله .
• نقض الحكم الصادر بالادانة والعقوبة واعادة الاوراق إلى المحكمة لاجراء المحاكمة مجددا" كلا"او جزءا" .
• نقض الحكم الصادر بالبراءة او الصلح او عدم المسؤولية او القرار بالافراج او أي حكم او قرار اخر في الدعوى او اعادة الاوراق لاجراء المحاكمة او التحقيق القضائي مجددا" .
• تصديق الحكم الصادر في الدعوى المدنية او نقضه كلا" او جزءا" وتخفيض المبلغ المحكوم به او اعادة الحكم إلى المحكمة لاستكمال التحقيق فيه او لإعادة النظر فيه بغية زيادة المبلغ المحكوم به . 

16- قرار رقم 214 /هيئة موسعة ثانية / 80 في12 / 7/1980ـ مجموعة الاحكام العدلية،ع3،س11، 1980، ص 76 . 

17- قرار رقم 362 / 363 / الهيئة الجزائية الثانية / 2002 في 31 /3 / 2002 (غير منشور) .

18- قرار رقم 116 / جزاء اولى / تمييزية /82 في 25 /8 / 1982 ـ مجموعة الاحكام العدلية ع3 ، س 13 ، 1982، ص 62 .

19- تنص المادة /260 الاصولية على انه ( لمحكمة التمييز ان تبدل الوصف القانوني للجريمة التي صدر الحكم بادانة المتهم فيها إلى وصف اخر يتفق مع طبيعة الفعل الذي ارتكبه وتقرر ادانته وفق المادة القانونية التي ينطبق عليها هذا الفعل وان تصدق العقوبة اذا وجدتها مناسبة للفعل او تخففها) .

20- قرار رقم 259و260 / تمييزية / 978 في 15/3/1978 – مجموعة الاحكام العدلية ، ع1 ، س9 ، 1978 ، ص186 .

21- د. عباس الحسني / شرح قانون اصول المحاكمات الجزائية الجديد ، مج2 ، بغداد ، دون ناشر ، دون تاريخ ، ص220 .

22- جمال ابراهيم الحيدري / المرجع السابق ، ص175 .

23-  تنص المادة / 263 /ب من قانون أصول المحاكمات الجزائية على أنه (اذا اصدرت المحكمة حكما" بعد إعادة النظر ثم رفعت الدعوى الى محكمة التمييز فلهيئة الجزاء فيها ان تصدق الحكم اذا وجدته موافقا" للقانون او تخفف العقوبة .

اما اذا ترآى لها لزوم صدور قرار بأدانة المتهم الذي برأته المحكمة او زيادة العقوبة التي فرضتها عليه فتحيل الدعوى على الهيئة العامة لمحكمة التمييز ولهذه الهيئة اصدار القرار بالأدانة وبالعقوبة التي تفرضها او تصديق الحكم الصادر من محكمة الموضوع ) .  

24- د. سامي النصراوي / دراسة في اصول المحاكمات الجزائية ، ج2 ، بغداد ، مطبعة دار السلام ، 1976 ، ص 260 .

25-  د. عمر السعيد رمضان - مبادئ قانون الاجراءات الجنائية ، ج2 ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1984 ، ص320 .

26- د. احمد السيد صاوي / نطاق رقابة محكمة النقض على قاضي الموضوع في المواد المدنية والتجارية ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1984 ، ص 113 وما بعدها .

27-  د. محمد نعيم فرحات / المرجع السابق ، ص615 .