لم تعرف قوانين الاحوال الشخصية للدول العربية التي تيسر لنا الاطلاع عليها التفريق القضائي وكذلك فقهاء القانون لم يعرفوه تاركين تعريفه للفقه، ومن خلال تجزئة هذا المصطلح إلى (التفريق ) و(القضائي).
فإن المعنى اللغوي للتفريق هو فرق بين الشيئين، وفرَّق الشيء تَفْرِيقاً وتفرقة فتفرق وافْتَرَّقا، والفرقةُ الاسم مِنْ قولك : فارق مفارقة وفراقه (1).
وقيل التفريق: جعل الشيء مفارقا لغيره، وتفرّق الرجلان ذهــب كلا منهما في طريق (2).
ونستخلص مما تقدم بأن التفريق هو عكس الجمع فتفريق بين زوجين أي جعل كل منهما مفارقا عن الآخر ولا جمع بينهما أما المعنى اللغوي للقضاء : مصدر قضى وهو القطع والفصـــل ويـأتي بمعنى الحكــم ايضا يقال قَضَى بين الخصمين : أي حكم بينهما وقُضي له أي حكم له (3).
وممــا تقــدم مـن معنى اللغوي ل (التفريق ) و (القضاء ) بإمكاننا تعريف التفريق القضائي هو إنهاء الرابطة الزوجية وحل العقد بواسطة القاضي .
وقد تباينت آراء الفقهاء المسلمون بجواز التفريق بين الزوجين بواسطة القاضي فيــرى أكثر فقهاء الإمامية بأنه لا يجوز طلاق القاضي (4)، في حين جوزوا طلاق الحاكم الشرعي الجامع للشرائط في حالات محددة (5).
أما أبو حنيفة فقد سار على ما سار عليه أكثر فقهاء الإمامية حيث قال إنه لا يجوز للقاضي التطليق لأي سبب كان عدا إذا كان الزوج خصيا أو مجبوبا أو عنينا مستشهدا بقـول النبي محمد صلى الله عليه واله ( الطلاق لمن أخذ بالساق) (6) .
أما بالنسبة لفقهاء المالكية والشافعية والحنابلة فقد أجازوا للمرأة أن تراجع القاضي لطلب التفريق في حال وجود اسباب تدعو له كعدم الانفاق وضرر الزوجة من الزوج بالفعل أو القول وتضرر الزوجة من غياب الزوج الخ...(7).
أما بالنسبة إلى قانون الاحوال الشخصية العراقي فقد تبنى ما سار عليه جانب من الفقهاء المسلمون وفقهاء القانون و قوانين الاحوال الشخصية للدول العربية(8).
فلم يعرف التفريق القضائي ولكن تناول في المواد من ( 40 - 43) منه حالات وأسباب طلب التفريق القضائي فيحق لكلا من الزوجين أن يطلب التفريق من القضاء متى توفرت شروطه المنصوص عليها في القانون وهنا يجب أن نذكر بأن ما تم ذكره من أسباب طلب التفريق القضائي في القانون العراقي لا يجوز طلب الفسخ في عقد الزواج لأن المادة الأولى من قانون الاحوال الشخصية العراقي أوجبت بتطبيق نصوص هذا القانون على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفضها او فحواها في حين ان الفقرة الثانية من المادة الأولى تناولت في حال عدم وجود نص تشريعي يمكن تطبيقه فهنا يحكم بمبادئ الشريعة الإسلامية أي أن الشريعة الإسلامية هي مصدر احتياطي وليس أصيلا (9).
ومن جهة ثانية فإن المشرع العراقي أجاز للزوجة طلب التفريق في حالات يجيز فيها الفقهاء المسلمين طلب الفسخ من ذلك على سبيل المثال التفريق للعلل وفقا للمادة (43)، ومـن ثم يجوز ان يقضى في هذه الحالات بالتفريق القضائي عند طلبه وليس بالفسخ، وهذا الموقف من المشرع العراقي محل نظر فمن جهة إذا كان حكم العقد جواز فسخه لعدم لزومه فالأصـح أن يجيز المشرع جواز فسخه لا جواز طلب التفريق ومن جهة ثانية فإن أثر الفسخ غيـر اثـر التفريق القضائي.
ويمكن إيجاز أوجه اختلاف بين فسخ عقد الزواج والتفريق القضائي في النقاط الآتية:
1 - التفريق القضائي يُعد طلاق بائنا بينونة صغرى (10) وهو ينقص مـن عـدد الطلقات التي يملكها الزوج على زوجته في حين أن الفسخ لا ينقص من عدد الطلقات التي يملكهـا الزوج على زوجته (11).
التفريق القضائي لا يقع إلا بناءً على طلب أحد الزوجين في حين الفسخ إمـا بنـاء على طلب أحد الزوجين أو الغير أو من القاضي دون طلب كلما دعت الضرورة لفسخه (12).
3- الفرقة في التفريق القضائي قد تنهي الرابطة الزوجية في الحال أو المآل (13).
أما في فسخ عقد الزواج فيكون إنهاء للرابطة الزوجية في الحال إذا كان سبب الفسخ طراً على عقد الزواج طارئ يمنع استمراره شرعا (14).
4- يرد التفريق القضائي على عقد زواج صحيح، أما الفسخ فيرد على عقد الزواج الصحيح والفاسد (15).
5- اذا تم التفريق قضائيا قبل الدخول للشقاق أو للنشوز وثبت التقصير من المرأة فيسقط المهر المعجل وإذا كانت قد قبضته جميعه فتلتزم برد مالا يزيد على نصفه (16)، أما في حالة الفسخ قبل الدخول فيسقط المهر المعجل كله سواء كانت الزوجة مقصرة أم غيـر مقصرة (17).
6- إن المشرع العراقي أورد بعض التطبيقات للتفريق القضائي في قانون الاحوال الشخصية منها ما هو على سبيل الحصر وأخرى على سبيل المثال في المادة (40-43)(18) .
أما الفسخ لم يورد المشرع العراقي إلا تطبيقاً واحدًا وهو عدم إيفاء الزوج بما اشترط عليه في عقد الزواج مما يستلزم الرجوع الى الشريعة الإسلامية في الحالات الاخرى التي تستوجب فسخ عقد الزواج ولم يرد بصددها نص قانوني (19).
______________
1- محمد بن أبي بكر عبد القادر الرازي مختار الصحاح ،ط1 ، مؤسسة المختار للنشر والتوزيع، القاهرة، 2007 ، 291، المادة (فرق).
2- ابي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم ابن منظور الأفريقي المصري لسان العرب، ج 10، ط1، دار صادر للطباعة والنشر، بيروت، ص180، مادة (الفسخ). ، ص 243 (فرق).
3- ابي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم ابن منظور الأفريقي المصري لسان العرب، ج 11، ط1، دار صادر للطباعة والنشر، بيروت، ص180، مادة (الفسخ). ، ص209. (قضی).
4- محمد جواد مغنية الاحوال الشخصية، ط1، دار العلم للملايين، بيروت، 1994، ص 168.
5- السيد علي الحسيني السيستاني، منهاج الصالحين المعاملات ، ج 3، ط 3 ، دار المؤرخ العربي، بيروت، 2000، ص 154 ، المسألة 356،515؛ السيد ابو القاسم الموسوي الخوئي، منهاج الصالحين المعاملات، ج2، ط29، مؤسسة احياء آثار الامام الخوئي، قم ،ایران، 2000م، ص 300.
6- علاء الدين الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج 2، ط 2 ، دار الكتب العلمية، بيروت، 1986، ص327.
7- خلف بن ابي القاسم محمد الأزدي القيرواني ابو سعيد ابن البرادعي المالكي، التهذيب في اختصار المدونة، ج 2، ط1، دار البحوث للدراسات الإسلامية واحياء التراث، دبي، 2002م، ص 449 ؛ ابو زكريا محيي الدين بن شرف النووي، روضة الطالبين وعمدة المفتين، ج 8 ، مصدر سابق، ص 382؛ اسحاق بن منصور بن بهرام ابو يعقوب المروزي، مسائل الامام احمد ابن حنبل واسحاق بن راهوية ج 4 ، ط 1 ، الجامعة الإسلامية بالمدينة المنورة، المملكة العربية السعودية، 2002م، ص 1480.
8- لم يعرف قانون الاحوال الشخصية المصري رقم (25) لسنة (1920) التفريق القضائي واكتفى بالإشارة الى اسباب التفريق القضائي واحكامه في المواد (4،5،6) والتي تناولت التفريق لعدم الانفاق، والمواد (9،11) والتي تناولت التفريق للعلل، د. محمد كمال الدين ،امام و د. جابر عبد الهادي سالم الشافعي، مسائل الاحوال الشخصية الخاصة بالزواج والفرقة وحقوق الاولاد في الفقه والقانون والقضاء منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2003، ص 424-4432 لم يعرف قانون الاحوال الشخصية اليمني رقم (20) لسنة (1992) المعدل التفريق القضائي
9- القاضي اياد احمد سعيد الساري شرح قانون الاحوال الشخصية، رقم (188) لسنة (1955) المعدل الزواج والطلاق واثارهما، ط 1 ، المكتبة القانونية، بغداد، 2021 ، ص 10-11.
10- انظر نص المادة (45) من قانون الاحوال الشخصية العراقي .
11- عبد المؤمن شجاع الدين، فسخ عقد الزواج - دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون اليمني اطروحة دكتوراه مقدمة الى جامعة صنعاء، 2008، ص 24.
12- د. أحمد عبيد الكبيسي، الوجيز في شرح الاحوال الشخصية وتعديلاته، ج1، المكتبة القانونية، بغداد، ص9؛ القاضي اياد احمد سعيد الساري شرح قانون الاحوال الشخصية، رقم (188) لسنة (1955) المعدل الزواج والطلاق واثارهما، ط 1 ، المكتبة القانونية، بغداد، 2021 ، ص39.
13- د. رمضان علي السيد الشرنباصي و جابر عبد الهادي سالم الشافعي، احكام الاسرة الخاصة بالزواج والفرقة وحقوق الاولاد في الفقه الإسلامي والقانون والقضاء دراسة لقوانين الاحوال الشخصية في مصر ولبنان، ط2، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2011 ، ص 464 وما بعدها .
14- د . علي عبد العالي الاسدي، المبسوط في الاحوال الشخصية في الزواج والطلاق واثارهما ونفقة الاصول والفروع والحواشي، المكتبة القانونية، بغداد، 2022م، ، ص 430.
15- عبد المؤمن شجاع الدين، فسخ عقد الزواج - دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون اليمني اطروحة دكتوراه مقدمة الى جامعة صنعاء، 2008 ص 24.
16- القاضي اياد احمد سعيد الساري شرح قانون الاحوال الشخصية، رقم (188) لسنة (1955) المعدل الزواج والطلاق واثارهما، ط 1 ، المكتبة القانونية، بغداد، 2021 ، ص 153.
17- د. علي عبد العالي الاسدي، المبسوط في الاحوال الشخصية في الزواج والطلاق واثارهما ونفقة الاصول والفروع والحواشي، المكتبة القانونية، بغداد، 2022م ، ص 438.
18- القاضي ضياء كاظم الكناني، انحلال الرابطة الزوجية في التشريع العراقي ( دراسة مقارنة ) معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، بغداد، 2010 ، ص 159.
19- منعم محمد عبيد العيساوي فسخ عقد الزواج (دراسة مقارنة رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون/ جامعة الفلوجة، 2018م، ص 10.